【案情】

    2009年6月20日，被告南宁某超市以“广西某超市”（甲方）的名义与原告某商贸公司签订一份《采购合同》，约定由原告向甲方提供皇子过桥米线、乌江牌榨菜、华A面、雪健面等食品，交货实行送货制，原告按订单所规定的时间自费将商品运至订单指定的交货地点交至甲方，对于不符合规定品种、质量、规格的，违法经营的、存在质量问题的、原告滞销的和已超过保质期的商品，原告须在接到甲方通知后7天内接受退货；新品试销期为三个月，三个月后甲方有权对原告的滞销品进行调整；商品结算价格以根据合同确定的商品进价扣减给予甲方一定折让（包括促销折扣）或返利后的实际价格为准；甲方实现或超额完成双方的销售目标，或虽然未实现销售目标，但取得双方认可的良好销售业绩，原告同意按月销售业绩按采购总额折扣1%向甲方支付促销费用。《采购合同》还对其它有关事宜作了约定，但被告未在《采购合同》上加盖印章。从2009年6月30日起，原告开始按《采购合同》送货给被告，至2009年11月11日止，被告全部收货，但仅向原告支付了6000元货款。2009年11月18日被告在清场后向原告出具一份《清场单》，载明截止至11月18日被告全部收货金额为21935.1元，全部退货金额为6627.41元，已付款6000元，扣款合计739.94元，应付款8567.75元。此后被告一直拖欠货款未付，原告追款未果，遂向法院提起诉讼，请求被告清偿货款8567.75元并赔偿诉讼中因被告下落不明原告负担登报公告送达诉讼文书的公告费损失350元。经查，甲方未经工商部门注册登记，《采购合同》是被告事先拟定的格式合同。

    被告南宁某超市未作书面答辩，经法院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。

    【裁判】

    兴宁区法院审理后认为：被告南宁某超市虽未在《采购合同》上加盖印章，但在原告按《采购合同》向被告履行了供货主要义务的情况下，被告已全部接受了原告的履行，可以认定，被告接受原告履行的行为系默示的积极行为，原告与被告之间的合同关系成立。被告根据原告的委托，以自己的名义为原告寄售商品并收取报酬，双方之间的意思表示真实一致，由此双方的行纪合同关系即告成立。该合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告作为行纪人，在行纪营业中与第三人直接发生法律关系，该关系所生权利和义务最终应归属原告承受。依据委托人与行纪人之间关系准用关于委托的法律规定，被告负有移转收益的义务，应将行纪营业取得的收益及时移交给原告。被告未依据《采购合同》的约定向原告履行移转行纪收益的义务，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告在诉讼中负担的公告费系因被告下落不明所致，该损失与被告的违约行为不仅存在法律上的因果关系，也未超出被告理应预见的范围，故该公告费损失应由被告承担。对原告要求被告清偿货款8567.75元并赔偿350元公告费损失的请求法院予以支持。判决书送达后，双方均未上诉，判决在一审阶段生效。

    【评析】

    本案主要涉及两个问题：一个是原、被告双方之间合同成立与否应如何认定，另一个是双方成立合同的性质应如何界定。

    一、关于原、被告之间合同成立与否的认定

    根据《中华人民共和国合同法》第十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式；当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以“其他形式”订立合同。由此可见，合同形式自由，即便当事人未用语言明确表示订立合同的合意，合同形式的瑕疵亦可因当事人的履行而消除，即当事人可以履行行为的方式来订约。

    本案中，因主张与被告南宁某超市成立合同关系的原告未能提供盖有被告印章或有被告代表人签字的书面合同，也不主张与被告曾采取过口头形式订立本案合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，应由原告对被告以“其他形式”作出承诺的事实承担举证责任。从原告提供的证据来看，足以证明被告虽未在《采购合同》上加盖自己的印章，但在原告按《采购合同》向被告履行了供货主要义务的情况下，被告已全部接受了原告的履行，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，可以认定，被告接受原告履行的行为系默示的积极行为。该行为明确表达了被告内心与原告订立《采购合同》的效果意思，体现当事人双方就《采购合同》的主要条款已达成了合意，《采购合同》形式上的缺陷亦因此而得到了补救，据此，应当认定原告与被告之间的合同关系成立。

    二、关于本案合同性质的界定

    对本案合同的性质应如何界定，存在两种意见，一种意见认为应定为买卖合同；另一种意见认为应定为行纪合同。

    笔者同意第二种意见。理由是：行纪合同和买卖合同虽然都是双务、有偿、诺成和不要式合同，且行纪业务也包括有购销货物，但两者是有区别的。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同与合同法上其他有名合同（包括行纪合同在内）最重要、最显著的区别在于双方当事人的权利义务，买卖合同包含有两个相对的所有权的转移，即一方转移货物的所有权，另一方转移货币的所有权。合同法上买卖合同的标的物是指实物，不包括权利。而作为合同法规定的十五类有名合同之一的行纪合同，具有很强的商事性质，合同中的委托事务多为贸易活动，核心是法律行为。根据合同法第四百一十四条的规定，行纪合同是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方办理购销、寄售和有价证券等业务，并收取报酬的合同，其中：以自己名义为他方办理业务者，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬者，为委托人。行纪人提供的服务不是一般的劳务，而是与第三人为法律行为，该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在，行纪合同的标的是法律行为。行纪人的主要义务包括办理行纪业务、保管义务、移转收益及物品的义务、报告义务。

    本案中，被告南宁某超市并没有请求原告某商贸公司交付货物以取得货物的所有权，而是根据原告的委托，以自己的名义为原告寄售商品并收取报酬，被告在营业中是与第三人直接发生法律关系，该关系所生权利和义务归属原告承受，被告为原告所售商品的所有权归原告享有，故双方所订立的合同不符合买卖合同的特征，而是符合行纪合同的法律特征，原、被告双方的行纪合同关系已告成立，本案合同的类型应界定为行纪合同。

    （作者单位：广西南宁市兴宁区人民法院）