摘要：在国家和地方的积极推动下，人民调解不仅在近些年实现了复兴而且正在进行制度转型，其核心特征是传统权威与司法权威相融合通过民间调解将矛盾解决在审判之外，具体体现在人民调解功能的扩大化、人民调解员的法官化、人民调解场所的法庭化、人民调解组织评判的终局化。转型的背景是上访“扩大再生产”造成的司法困境和国家“送法下乡”面临的适法难题。这种转型稳固了乡村社会的秩序，减轻了国家审判机构的压力，同时也造成了实践中“矛盾外推”、“审判虚无”的弊病。应当在坚持以审判为原则的前提下，通过制度完善，解决上述问题，推动人民调解的法制化。

    关键词：人民调解；转型；权威；秩序；法制

    一、登堂入室：人民调解的转型实践

    自2002年以降，国家和地方在积极倡导和推动人民调解的复兴， 2009年以来更出现了人民调解的转型，其趋势是将大众司法与精英司法对接和融合起来，使人民调解这一非正规制度逐渐正规化，力图通过人民调解将基层社会的矛盾解决在审判程序之外，具体体现在强调人民调解功能的扩大化、人民调解员的法官化、人民调解场所的法庭化、人民调解组织评判的终局化。这些新趋势应当引起学界的高度重视，然而从目前的研究现状来看，很少有人关注这一颇具历史意义的转型。这不能不说是一项必须及时提交的尽管是“课后”的作业。

    （一）人民调解功能的扩大化

    在司法部的《人民调解工作若干规定》中，人民调解的纠纷类型被界定为民事纠纷。但在转型实践中，人民调解的功能被扩展了，不仅适用于民事纠纷，而且在刑事轻伤害案件中也可以适用。例如，安徽省芜湖市制定了《关于办理轻伤害案件适用调解的若干意见》，允许在轻伤害案件中适用人民调解，轻伤害案件被界定为因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会危害不大的案件。具体程序是：在刑事诉讼过程中，人民调解组织通过接受公安机关、人民检察院、人民法院的委托和当事人的申请，主持双方的调解，通过发挥人民调解独特的工作优势，积极促成犯罪嫌疑人、被告人具结悔过并向被害人赔礼道歉、赔偿损失，使双方当事人达成协议，并积极及时履行。在刑事轻伤害案件中适用人民调解，不仅有利于降低诉讼成本，更有利于维护被害人的权益，同时也能有效促进犯罪人健康回归社会。

    （二）人民调解程序的法庭化

    人民调解员委员会是群众自治性的组织，专门进行人民调解。在转型实践中，有的地方为了增强人民调解的权威，创造了社会法庭和社会法官制度。例如，2009年6月3日，河南省高级人民法院出台了《关于开展社会法庭试点工作的指导意见》，在全省全面推行社会法庭制度。根据该规定，社会法庭一般在乡（镇）政府所在地设立。根据工作需要，可在社会法庭内设置适量的调解室、评议室等。在调解过程中，也按照法院正式审理的要求进行，最后由社会法庭出具评判书。社会法庭受理纠纷的渠道有以下几种：基层人民法院移交的诉前纠纷或立案后认为可交社会法庭处理的案件；社会法庭所在乡（镇）的党委、政府交办的信访案件；纠纷发生后，双方当事人自愿到社会法庭要求处理的；社会法庭在排查矛盾纠纷过程中发现的民事纠纷，并征得纠纷双方当事人同意后，由社会法庭参与调处的纠纷。从这些规定中可以看出，社会法庭的核心任务是对法院接转和地方政府接转的案件进行人民调解，因而实质上是人民调解委员会的“变脸”，是为了增强人民调解的权威性而采取的变革，这表明人民调解的程序正在由原先的非正式化向正式的法庭化转变。

    （三）人民调解员的法官化

    与社会法庭相对应的是，负责进行调处的调解员被冠之以社会法官的名号。在实践中，选任社会法官应当具备下列条件：顾全大局，热心公益事业；遵守宪法和法律；无违法犯罪记录和不良嗜好；具有一定的法律知识和较强的调处纠纷能力；在当地有一定的威望，品行良好、公道正派、身心健康。社会法官由社会法庭所在地的乡（镇）党委、政府从当地社会人士中推荐候选人或由各乡村、社区群众推荐，与社会法庭所在地的基层法院协商后确定社会法官人选。社会法庭应有3—5名常驻社会法官，负责社会法庭日常协调和调处工作。根据工作需要，可在每个行政村或社区选定2—3名社会法官，组成社会法官成员库。根据工作需要，社会法庭可以配备1—2名辅助人员，负责社会法庭日常事务管理工作。

    通过这些规定可以看出，无论是从社会法官的产生还是从任职条件等角度来看，所谓社会法官实质上是披上了“法官”外衣的人民调解员。以社会法官的身份开展调解工作，有助于增强人民调解员的公信力，提升其地位。

    （四）人民调解组织评判的终局化

    人民调解的自愿性是其一大特征，在解决纠纷方面，人民调解组织的评判不具有终局性，纠纷仍可被诉之于法院，由法官进行裁判。然而，在目前的转型实践中，一种“立案预登记制度” 被创造出来并推广开来，一定程度上改变了这一情况。立案预登记是指在当事人提起诉讼后，人民法院立案受理前，对符合法定起诉条件，有调解可能的民事案件，经当事人同意，作立案预登记后引导当事人到人民调解委员会或相关机构进行调解；如果调解不成，再由人民法院立案受理的制度。立案预登记制度与社会法庭制度相结合，导致实践中出现了以下情形：纠纷一方到法院起诉，法院对该案进行立案前的预先登记（并未立案），然后“劝导/引导”其到社会法庭进行调解。在社会法庭调解中，如果当事人不满意，法庭将会反复进行调解，并明示或暗示“即便再到法院起诉也不过是这个结果，还浪费钱”。此后，如果当事人仍到法院起诉，还可能被告知到社会法庭调解而变相不予立案。即便法院立案后，在最后裁判时也往往与社会法庭之前的评判意见一致。 由此可见，借助立案预登记制度，实践当中，社会法庭对纠纷的评判书实际上具有了实质意义上的终局性。

    二、困境突围：人民调解转型的背景

    （一）上访的“扩大再生产”

    现代法治社会的一项基本共识是依靠专门的纠纷解决机构解决纠纷。当审判程序启动后，法官通过公正的程序实现看得见的正义，通过生效的裁判终局性的解决民众的争端。然而当法院的生效裁判作出后，如果一方当事人感觉裁判结果对自己不公正 ，即使该裁判已生效，往往会继续到一级一级的党政机关去上访，矢志不渝的希望逢着一位“清官”作出“正确”的批示，去改变法院已经生效的判决。而如果法院的生效判决果真在不当干预下改变了结果，则上访的当事人尝到了甜头，又会激励更多的当事人前仆后继不断上访，导致法院判决又一再被推翻。这样就出现了“当事人上访——不当干预——法院改判——当事人上访”的恶性循环，形成上访的“扩大再生产”。

    在这种上访困境中，法院面临极大的信访考核压力，因而极力寻求突围。最终，调解被视为打破困境的突破口。法院调解的优势显而易见——“尽管调解是相当耗时的，它却从几个方面减轻了法官的工作。法官无须取证和制作书面判决，因而无须用精确的法律语言阐述对案件的意见。进一步地，法院可以要求调解委员会成员和当事人所在的社区帮助进行某些调解。此外，对调解书不存在上诉问题也减轻了中级和高级法院的压力。”[1]但人民调解的优势更加突出，不仅具有法院调解的上述优点，而且人民调解组织被界定为群众自治性的组织，纠纷双方如果不服其评判结果进行上访，由此带来的信访考核便与法院无关。由此，当由被命名为“社会法官”的人民调解员来进行调解时，这种调解便具有了化解法院信访考核压力、规避“上访扩大再生产”难题的功能。至此，“三调联动”机制（核心是人民调解）的构建成为各地的重要任务，人民调解组织被推向前台并改头换面冠以“社会法庭”的名号，充当“第一道防线”，成了法院的挡箭牌。不仅如此，社会法庭自身也被赋予了解决乡村社会信访纠纷的任务，这一点在社会法庭的受案范围中有着鲜明的体现。

    （二）“送法下乡”的困境

    中国仍处在由传统的乡土社会的礼治秩序向现代社会的法治秩序的蜕变过程。近几十年来，伴随着中国经济的快速发展，传统中较为稳固的乡村社会有所松散，社会流动性大大增加，纯粹的熟人社会受到一定的冲击，似乎陌生人社会即将到来。然而，这种社会秩序的转型如今仍未完成，因为深嵌在民族性格中的文化因素具有滞后性，并不会与经济发展同步转变。尤其是在中国目前的基层社会，基于户籍制度的约束，对个人的自由迁徙仍有所限制，很多村庄仍然保留了较多的“乡土气息”。

    作为解决乡村社会纠纷的两种不同的司法技术，审判讲求程序化、形式化，重视证据，分清胜负；而调解则注重乡村秩序的安定，注重人的教化，形式灵活，讲求妥协。然而在乡村里发生的一些纠纷更多涉及到的是面子之争和习惯之争，涉及传统道德观念，很难在对与错之间进行判断。并且，乡村中的传统观念与现代法律原则也存在偏差，因而这些纠纷更适宜通过调解予以解决。对此，费孝通先生曾谈到：在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。国家保护这些权利，所以定下了许多法律。法官并不考虑道德问题、伦理观念，他并不在教化人，而是在保护个人的权利和社会的安全。[2]当国家为达成现代化目标而强行“送法下乡”时，“由于法律制度所面临的种种问题，比如在边缘的地区，文化和经济的落后，使得依法的判决面临传统文化或者社区价值的抵制，法律的判决可能导致‘秋菊的困惑’。这些‘结构性的条件’导致这些纠纷无法严格按照法律通过审判的方式来解决，只能采取调解的方式来避免对／错之间的两难选择”[3]，民间调解的重要性便无可替代。因而，人民调解功能的扩大化和乡土权威的强化是国家针对“送法下乡”造成的法制困境的反思之举，是对传统乡土资源在纠纷解决中的重大功能的重新审视和发掘。

    三、权威融合：人民调解转型的评估

    目前，理论界和实务界重视通过正式的诉讼程序解决争端，这种“司法中心主义”  的思路没有充分认识到我们仍处于从乡土社会向现代权利社会蜕变的转型期的现实，由此而造成法治的窘境：一方面，法院面临着案件繁多的审判压力，司法资源紧张，法官的审判负担很重。而司法机构数字化的信访考核模式和上下级法院之间存在的科层化体制，又加剧了这种紧张；另一方面，发生纠纷的当事人对法院的裁判并不买账，出现“败诉者不服气，胜诉者不满意”的现象，当事人往往打“一次官司”成就“十年仇”。此外，一些特殊的乡土纠纷强行由法院来解决，不仅耗费资源，而且很难为当事人和当地人认可。在这种乡土色彩仍然较浓的社会，由传统权威（如长者）出面以调解的方式对发生纠纷的双方进行“评理”，施以道德教化，可能会比法制权威（如法官）以诉讼的方式进行审理以确定法律上的权利义务更为有效，也更容易实现“和为贵”，不会破坏乡村较为稳定的人伦秩序。但在“法制现代化”的宏大叙事中，传统权威也正面临日渐式微和转型的问题。

    社会法官和社会法庭的出现，是由传统权威支撑的人民调解开始转型的外部表现。就广大的农村而言，充当社会法官的往往是乡村中的政治精英、长辈老人等。民间调解是否可以得到有效的推行，关键就在于乡村社会是否存在有效的权威人物和组织，因为调解作为纠纷解决的机制总是和权威人物和机构联系在一起的。[4]从目前的转型实践来看，作为法制现代化建设中的一种常常被视为非正规化[5]的民间精英，传统权威正在向正规化转变。这种转变是通过与法制权威的融合来实现的。从另一意义上，也可以说法制权威正在借重和推动传统权威的转型。而权威的融合是审判机关为减轻审判负担、减少信访压力而采取的主动性减负方法，也是国家为更有效的解决基层社会的纠纷，实现“矛盾不出村、矛盾不出乡、矛盾不出县”的社会控制目标，而采取的能动性措施。在这里，人民调解不仅是一种解决纠纷的司法技术，而且实质上也是一种社会转型期进行乡村治理的政治技术。[6]因此，在国家的倡导下，在审判机关的推动下，曾经一度萎缩的人民调解改头换面、重装登场，不仅重新获得生机，而且逐渐登堂入室，向正规化转变。

    对这种转变的评估应从多方面考量。一方面，虽然这种转变是基于功利的需要，但一定程度上却发挥了人民调解在解决纠纷方面的优势，缓冲了国家强制“送法下乡”的一厢情愿而造成的“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生”的诸多问题。这种转型实践彰显了国家对乡土权威纠纷解决功能的重新发掘。国家通过赋予乡土权威以司法权威的双重面孔，而增强了其解决纠纷的能力，从而使社会转型期矛盾多发的基层社会的秩序得到稳定。另一方面，由于这次转型的主要推动力来自审判机构，基于自身利益的考虑，法院几乎本能的倾向于将纠纷尽量解决在法庭之外。而在目前的转型实践中，法院也并没有对社会法庭进行人民调解的次数和时间加以限制，这就导致实践中出现了“久调不决”、“矛盾外推”、“审判虚无”的倾向。这种奠基在功利主义之上的偏好需要我们通过具体制度的进一步完善予以矫正。

    四、人民调解的未来走向

    1978年，美籍华裔学者李浩在《没有律师的法律》一书中，分析了中国法制发展的道路，指出：那些不了解中国文化的西方法学家不要用西方的法制理念看待中国的法制建设，用西方人对正规化法律的偏好来预测中国的法制发展往往会落空。他进一步指出，如果中国的法律设计者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，在根本上遵循一条半法律的“赤脚法律工作者”的路线，中国的法制化运动就可能成功。[7]在笔者看来，中国法制建设依旧应当奠基在正规化司法的基础之上，因此推进法官的职业化、精英化，仍然是中国法制发展的主流方向。在此基础上，为了防止法官专断、体现审判民主、在判决中体现乡村社会及城市社区中的主流价值观，有必要完善陪审制度，保持司法与民意之间的交往协商路径的畅通。与此同时，要进一步完善社会法官制度，加强非正规化制度与正规制度的对接，提升非正规化法律工作者的纠纷解决的能力，增加资源供给。例如，在大学法科教育已经逐渐由精英模式转变为普罗教育的现实下，国家可以通过推行奖励性措施“送才下乡”，为基层社会提供更多的法律资源供给，并为司法“正规军”储备人才。

    因此，我们必须转变理念，一方面，要破除“审判依赖症”，要重视发挥司法ADR的作用，尤其是要重视利用乡土资源，充分发挥传统权威通过调解化解纠纷的重要功能。另一方面也要破除“人民调解万能论”，对已经进入诉讼程序的案件，法院不能不加选择的一概推向人民调解组织。否则，人民法院作为国家设立的专门解决纠纷的机构将不能充分发挥定分止争的功能。并且，推向人民调解的案件也并不意味着一定能够节省资源、提高效率，甚至人民调解委员会通过调解解决纠纷所花费的时间和经济成本可能会更高，更容易造成资源的浪费。简而言之，我们应当在司法精英化和司法大众化之间寻找适度的平衡点，在坚持由法院解决纠纷的基础下，充分发挥人民调解组织的功能，吸收人民调解员参与纠纷的解决。在制度转型中，不能将审判完全人民调解化，必须把握两个底线。一个是要充分尊重当事人的诉权和选择权，另一个是要坚持以审判为原则，在此基础之上尝试扩大人民调解的功能，强化调解协议的效力，限制委托调解的次数和时间，促进人民调解与审判的合理对接。

    在此理念指引下，在制度建设方面，我们需要建立和完善诉讼与人民调解衔接机制，确立诉讼中指示调解制度和有选择的在某些特定纠纷中实行人民调解前置制度，并限制人民调解的次数和时间，促进人民调解的法制化。

    （一）完善诉调衔接机制

    首先，加强法院与人民调解组织的联系与沟通，建立和完善法院指导制度。我国《民事诉讼法》第十四条规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。当事人不愿调解或者调解不成的，可以向人民法院起诉，人民调解委员会调解案件，如有违背政策法律的，人民法院应当予以纠正。这表明法院审判与人民调解有着密切的联系：第一，人民法院为做好民事审判工作，应高度重视人民调解，在业务上加以指导，能够把大量民间纠纷消灭在萌芽状态，解决在基层，大大地减少法院的工作负担。可以说在业务上对人民调解工作加以指导，是人民法院的自身业务建设，是治本工作。第二，人民法院不能因有人民调解而限制当事人起诉人民调解不是必经程序，人民法院不能以发挥调解组织作用为由，来限制当事人的直接起诉，或者把调解组织确实难以解决的纠纷下交。对于当事人直接起诉，或经调解组织“介绍”来的民事纠纷，都应及时受理，并通过诉讼程序进行调解。第三，人民法院既要支持人民调解，又要坚持独立审判的原勋人民法院对基层调解组织的正确处理意见，应给予肯定和支持，树立他们的信心和威信，对其错误的调解协议，则要及时给予纠正，以维护法律的严肃性。法院在调解基层组织没调解成功的纠纷时，要听取基层调解组织的意见，但不要为这些意见所左右，应独立地查清事实，依法处理。由于人民调解是我国纠纷解决机制的重要组成部分，在维护社会和谐稳定中发挥着“第一道防线”的作用，而且具有便利人民群众、强化基层自治、降低社会治理成本的特色和优势，为了充分发挥其功能，应当正确处理人民调解同法院审判的关系，加强人民法院对人民调解委员会工作的指导。

    其次，建立和完善法院诉前告知制度。所谓诉前告知制度是指当事人向法院申请立案时，人民法院可以告知其有权请求人民调解委员会进行调解。如果确立了特定诉讼人民调解前置制度后，还应告知当事人对某些特定纠纷必须到人民调解委员会先行进行人民调解。

    再次，建立诉中指示调解制度。所谓诉中指示调解制度是指人民法院等司法机关对已经受理但认为适宜通过人民调解方式解决的纠纷案件，可以指示由调解委员会进行调解，调解委员会应当将调解结果通报有关司法机关。早在建国前的根据地政权中，这一制度已经建立。例如，在晋察冀边区，已在人民法院涉讼的民事案件与直接侵害个人法益情节轻微的刑事案件，或者已在公安局涉讼的妨害他人身体财产的违警案件，有关司法机关均可以酌量情形在未判决或判定以前，征得涉讼者之同意，或应其请求，发交村公所限期调解。村公所进行调解时应受村长的监督，可以邀请本村其他村干部及当地公正人士帮助；区级以上的政权群众团体干部也可以自动或被邀帮助调解；但帮助调解的人员并无任何权利与责任（《晋察冀边区行政村调解工作条例》第六、八、九条）。这种由司法机关视情形发交村公所限期调解的做法实质上就是指示调解制度。指示调解制度赋予了法院等司法机关对纠纷是否适合进行人民调解的判断权，能够最大限度的实现司法裁判和群众调解的资源整合，从而节省成本，因而有必要建立。

    （二）在特定纠纷中建立人民调解前置制度

    调解前置制度是指在某些纠纷中，将人民调解设定为诉讼的前置程序，非经人民调解的纠纷不得起诉到法院。诉讼外调解前置的做法在国外较为普遍。挪威于1797年较早开创了诉讼外调解前置制度。当时的挪威，凡够20户以上的区域成为一个小的调解区，若干个小调解区组成一个大的调解区。除特殊重大案件外，调解委员会可以调解一切民事案件，并且调解是起诉的必经程序。如果不经调解委员会调解，法院不予受理。调解收传唤费和调解成立费。调解协议要记录归档，与法院判决具有同等效力。[8]菲律宾也把调解作为初步的诉讼程序，发生纠纷须先经调解。而在英国，20世纪末开始实行诉前议定书制度，规定就许多类型的纠纷而言当事人在诉前须经过一定的磋商程序，潜在的原告应向被告提出请求函，此后3个月方得起诉，当事人违反规定不必要提起诉讼的，法院有权在诉讼费用、利息、诉讼时效等方面予以制裁。[9]此外，还有许多国家实行了诉讼外调解前置制度。

    人民调解前置制度在我国也不陌生。早在解放前，《苏中区人民纠纷调解暂行办法》第二条就规定：人民民事纠纷，非经调解手续，不得起诉。民事诉讼在审讯中，如经双方合意申请，或事实上以调解为宜者，审判员得以案件移转调解机关，进行调解，但每一案件之移转调解，只以一次为限。而《关东地区行政村（坊）调解暂行条例草案》第六条也规定：因债、物权、亲属、继承等事件发生之民事纠纷，应先经调解委员会调解。村（坊）调解不成时得由区进行调处或径向法院起诉。这种人民调解前置制度的特点在于：第一，并非所有的纠纷中均实行调解前置，往往局限于某些常发的、易于群众调解而不适合法院审判的纠纷。第二，为了防止强迫调解、无限期调解，对人民调解前置的纠纷有明确的调解时间和调解次数的限制。超过期限和次数，法院必须受理进行审理，不得推诿。

    在某些特定纠纷中适当引入调解前置，既能减轻法院的审判负担，又能充分发挥人民调解组织在解决这类纠纷方面的功能，实现了资源的优化配置。这些特定的纠纷主要包括婚姻纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷等。这类纠纷的特点是发生纠纷的双方往往有着较为稳定的人际往来，在相当长的时间内需要交往和共处。对这些纠纷通过群众调解比通过诉讼解决纠纷更为有效，也不伤和气，对当事人日后的交往影响较小。因此，人民调解前置制度的建立既有先例，也有域外资源，更有一定的现实需求。

    （三）限制人民调解的次数和时间

    在建立了人民法院诉中指示调解和人民调解前置制度之后，还必须建立配套的制度，其中确立人民调解的时间和次数限制尤为必要。早在解放前，各根据地政权就非常重视限制人民调解的时间和次数。例如，在晋冀鲁豫边区，人民调解以两次为限每次不得超过一天。当事人如预先不声明理由无故二次不到场者即认为调解不成立（《晋冀鲁豫边区调解委员会组织大纲》附则）。在晋察冀边区，调解未涉讼的事件调解期间不准超过七天。调解涉讼的案件和发交调解的案件，如超过限期或开庭日期，可请求展期五天，但以一次为限。已经调解的刑事事件，无论已经诉讼或未诉讼的，准许随时退出调解（《晋察冀边区行政村调解工作条例》第十条）。而在关东地区，调解期间（自开会调解至调解成立或不成立所需的全部时间）应受下列的限制：调解未涉讼的事件，不得超过十天；调解涉讼的案件和发交调解的案件，不得缓，但以一次为限；调解中的刑事事件，无论已经涉讼或未经涉讼的，被害人得随时退出调解（《关东地区行政村（坊）调解暂行条例草案》第十五条）。

    没有时间和次数的限制，实质上是在变相鼓励法院将纠纷一次次推向人民调解组织进行调解，出现推诿责任的现象，容易导致调而不决、久调不决的问题，最终纠纷当事人的诉权会被变相剥夺。因此，必须在将来的制度建设中明确规定对于指示调解和调解前置的人民调解要在法定的期限内调解，调解以一次为限，调解不成的，纠纷当事人有权要求法院处理，法院也必须按照诉讼程序进行审理。

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    （作者单位：郑州大学法学院）