提要：近年来，随着修订后《刑诉法》的颁布施行，由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势。附带民事诉讼案件的大幅度上升及其自身内容的变化也给司法实务带来了一些值得研究的问题。笔者刑事附带民事诉讼存在的以下问题进行探讨：法定代理人、检察机关、没有被追究刑事责任的共同被告人作为刑事附带民事诉讼的主体地位问题，附带民事诉讼工作应在何阶段进行的问题，被告人赔偿能力对附带民事诉讼实体处理的影响问题，精神损害赔偿问题。

    一、关于法定代理人、检察机关、没有被追究刑事责任的共同被告人作为刑事附带民事诉讼的主体地位问题。

    1、法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位？目前的许多法律文书中都直接将其作为原告加以表述。笔者认为，这种做法值得商榷。首先从刑诉法第七十七条的立法表述来看，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体（ 当然是指自然人）存在的情况下，让其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告一切的权利义务，实际上剥夺了被害人的民事权利能力，因为无行为能力或限制行为能力的人，其民事权利能力依然存在。其次， 从民诉法理论上来看，“代理”一词的涵义是“以他人的名义”从事民事活动，而代理权本身的产生无外乎基于三种情况：一是基于被代理人的委托；二是基于法律的规定；三是基于人民法院的指定；但无论是基于哪种情况产生的代理权，其法律地位仍然停留在“以他人名义”从事民事活动的范围内，而不是以自己的名义进行民事活动，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥。

    2、关于人民检察院作为附带民事诉讼原告人的问题。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时候，可以提起附带民事诉讼。”此规定实际上赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但实践中由人民检察院提起附带民事诉讼的案件比较鲜见，这除了人民检察院承担提起公诉案件职责繁重的原因以外，恐怕与此规定存在法理上的瑕疵有关。因为在国家财产遭受损失的情况下，其代表国家行使原告人的诉讼地位尚能理解，但若系集体财产遭受损失，其代表集体组织提起附带民事诉讼则有法理上的悖谬，因为从民法理论来看，集体组织作为民事活动的当事人，其享有对其财产的自由处分权，无论是法人或其他组织都有权决定是否提起民事诉讼，是否要求享受民事实体权利的自由。强行代替法人或其他组织行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。二是从实体处理来看，作为国家检察机关代替集体组织提起民事诉讼，其显然不是诉讼实体权益的享有者。其在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，只能有两种选择，一是上交国库，二是发还受害单位，而无论上交国库还是发还受害单位，其做法的合法性都值得质疑。因为如果将本应属于法人或其他组织享有的集体财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，又与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。既然是原告又不享受民事诉讼原告的实体权利，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色。更为尴尬的是，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，从民诉法理论来看，检察机关必然成为了附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，显然是检察机关所不愿接受的。因此，笔者主张《刑诉法》将来再行修改时，将“人民检察院可以提起附带民事诉讼”修改为“可以督促有关单位提起附带民事诉讼”更为妥当。因为即使是国家财产，也实际由一个个具体的组织或单位掌管。当前，人民法院在执行该刑诉法条款规定时，应按照《解释》第八十五条规定，即只有在受损失单位未提起附带民事诉讼情况下，才受理人民检察院提起的附带民事诉讼。

    3、关于没有被追究刑事责任的共同被告人范围确定问题。 从民法通则规定来看，对二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。实践中没有被追究刑事责任的其他共同被告人在公诉案件中包括被人民检察院作出不起诉决定的共同被告人以及参与共同侵害，但情节显著轻微未被立案侦查的人，在自诉案件中，包括自诉人提起自诉，但被人民法院宣告不构成犯罪的违法行为人，以及自诉人未对其提起诉讼，但其对损害结果负有一定过错，尚不构成犯罪的共同侵害人，根据民法通则第一百三十条规定，“共同侵权人对侵害结果负有连带赔偿责任”，因此，如果人民检察院或附带民事诉讼原告人没有对上述主体提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十九条之规定，通知其参加诉讼。

    二、关于附带民事诉讼工作应在何阶段进行的问题。

    要探讨刑事附带民事诉讼应在何阶段进行，首先应正确认识刑事附带民事诉讼的本质特征，是正确认识和处理刑事附带民事诉讼的重要前提。在刑事附带民事诉讼中，同时存在着两种不同的诉讼法律关系，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系。前者是基于对犯罪人追究刑事责任而产生，后者是基于损害赔偿的请求而产生的。立法者之所以规定了刑事附带民事诉讼，根本原因还在于这两种诉讼法律关系的产生是基于同一违法行为。被告人所实施的危害社会的行为，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任。在刑事诉讼过程中附带解决民事诉讼，把两次诉讼活动简化为一次进行，既有利于法院的审判工作，也便于保障当事人的合法权益，减少讼累，避免重复劳动。在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系是居于主导和支配的地位，而民事诉讼法律关系处于附属和依从的地位。这是因为犯罪行为对统治关系的侵害严重，而侵权行为对统治关系的侵害相对要轻。统治阶级为了维护自己的根本利益，首先要打击犯罪，追究犯罪分子的刑事责任。刑事附带民事诉讼的依附性，决定了它在性质上虽为民事诉讼，但在某些方面却要受到刑事诉讼的制约，是刑事诉讼的一个组成部分，具有从属性。例如，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行全面审查，以确定民事部分裁决的正确性等；另一方面，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使等方面均有不同于刑事诉讼之处，具有相对的独立性。刑事附带民事诉讼的根本目的在于解决损害赔偿问题，尽管这种诉讼是在刑事诉讼过程中提起的，但其根本性质仍旧属于民事诉讼。由此可见，刑事附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼。刑事附带民事诉讼制度的设立，可以使民事赔偿与刑事制裁均服务于预防与控制犯罪的刑事政策目标，并一体化地加以解决。刑事附带民事诉讼程序的设置使得民事责任与刑事责任的实现途径不再截然分开，简化了诉讼程序，提高了办案效率，避免了由民事法官重新审理而造成的不必要的拖延，同时，刑事附带民事诉讼制度设置为刑事被害人主张民事权利提供了一个搭乘公诉之“便车”的机会，只要公诉成功，那么刑事附带之民事诉讼则理所当然也会成功。刑事附带民事诉讼的原告与公诉人形成利益上的相对一致性，刑事附带民事诉讼的制度设置 ，也有利于检察机关提起公诉。我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，我国的刑事犯罪引发的民事诉讼进行的前提是：1、要在刑事诉讼启动后才能进行；2、要与刑事审判一并进行，例外的才能在刑事审判后由同一审判组织继续审理。人民法院审理附带民事诉讼案件，放在法庭调查之中，有些则在合议庭对刑事部分作出评议后，有的甚至在法院刚收案，刑事部分庭审尚未开始即进行调解。 “刑事事优先民事”是世界大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。然而，公权所保护的社会利益并非都与被害人的利益相一致，对社会利益过分的关注完全可能导致对被害人利益淡漠，同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济时给被害人带来的是双重损失。我国现行的刑事附带民事诉讼制度过于侧重对犯罪的打击而较为忽视对被害人的民事权利保护力度不够。笔者认为除适用简易程序外，无论是公诉案件还是自诉案件的调解工作，应在庭审查明案件之后进行刑事附带民事诉讼调解。均应按照《解释》第一百六十九条规定，在法庭辩论终结后进行。这样做的理由是：（1）附带民事诉讼的调解只能在查明事实，分清是非的基础上调解，才能称作合法调解，未经法庭调查和法庭辩论， 难以把握事实和是非，调处的质量就难以保证。（2）被告人愿意积极赔偿， 弥补其犯罪的损失，是被告人认罪悔罪的一种表现，理应作为量刑的酌定参考因素，如果在合议庭做出评议后再调解，则势必将民事部分处理与刑事处罚脱节，不利于对被告人合法权益的保护和体现刑罚的公正公平。对于案件事实清楚，被害人不立即起诉其合法权益以后将弥补，且有明确加害人的情况下，也应允许被害人单独提起民事诉讼。

    三、关于被告人赔偿能力对附带民事诉讼实体处理的影响问题。被告人的赔偿能力对附带民事诉讼实体处理如赔偿数额的确定，有一定影响是不争的事实。但目前审判实践中，少数做法有些极端，如以被告人无赔偿能力为由，驳回原告人起诉的问题。笔者认为此种做法甚为不妥，理由是：（1） 附带民事诉讼原告人的赔偿请求权是基于侵权行为产生的侵权事实，只要侵权事实存在，其侵权行为与侵害结果有因果关系，被害人就应该享有诉权。 以无赔偿能力驳回原告人起诉实际上剥夺的附带民事诉讼原告人的胜诉权。（2） 被告人是否具备赔偿能力，在法院审理阶段，由于刑事诉讼的审限要求， 审判人员在如此仓促的情况下也难以查清被告人是否真正无赔偿能力， 况且除被执行死刑的罪犯外，多数刑事被告人即使现暂时无赔偿能力，也并非永远无赔偿能力，故笔者主张对被告人有无赔偿能力问题，应交由执行阶段解决，法院在执行过程中，如查明被告人确无赔偿能力，完全可以根据实际情况做出中止或终结执行的决定，这样既保证被害人的胜诉权，也符合民事案件审理、执行的一般规律。

    四、关于人身损害赔偿类附带民事诉讼赔偿数额的确定问题。所谓精神损害是指侵权行为对民事主体精神活动所造成的损害。这种损害的发生常见的表现形式有两种：一是因侵害公民人格权而使公民的社会形象、名誉、地位受损，进而造成心理上的损害，产生精神上的痛苦；二是因侵害公民人身权而使公民生理上受到损害，使其在忍受肉体痛苦的同时，情感、意识等心理因素也承受了较大的压力，造成精神痛苦。精神损害赔偿是指民事主体精神受到损害后，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担财产责任。被害人是否可以在刑事附带民事诉讼中要求精神损害赔偿，一直是司法实践中争议较大的一个问题。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。 最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又进一步明确：对于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。对精神损失不予赔偿。还涉及刑、民赔偿项目的冲突问题，如精神损失赔偿，在民事诉讼中，被害人就精神损失提起的诉讼请求有可能得以支持，但在刑事附带民事诉讼中，对于精神损失提起诉讼的，法院不予受理，这样就会给被害人造成难以愈合的心灵创伤，等等。笔者认为，对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而单独或附带提起民事诉讼的，人民法院都应当予以受理，对其提出的精神损害赔偿的诉讼请求应予以支持。首先因为附带民事诉讼部分本质上仍然是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件应遵循共同的实体法律法规，在赔偿范围、赔偿标准方面不应当有太大差别。 其次，刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条虽然规定的是物质损失和经济损失，但这两个条文是授权性规范，而非排他性规范。刑事诉讼法第七十七条规定的着重点在于刑事附带民事诉讼的程序设置，其功能在于启动附带民事诉讼程序，而不是将精神损害赔偿排除在该程序设置之外。再次 被告人因犯罪受到刑罚处罚，固然可以使被害人得到一定的精神抚慰，但其精神利益（人格利益）的丧失并不能从中得到完全补偿。 最后因为既然民事侵权都可以提起精神损害赔偿，那么比民事侵权造成损害更大的刑事犯罪行为也应当可以提起精神损害赔偿。适用普通程序审理的第一审刑事公诉案件，被告人被羁押的第一审刑事自诉案件和第二审刑事公诉、刑事自诉案件的期限为一个月，至迟不得超过一个半月；附带民事诉讼案件的审理期限经本院院长批准，可以延长两个月。较短的诉讼期限，要求审判人员不断提高附带民事案件的结案效率，而附带民事调解往往会牵扯过多的时间与精力，所以容易产生“重判轻调”的心态。再如执行问题，判决被告人承担民事赔偿后，在无法查找被执行财产的情况下，须在被告人执行完刑罚后，才能依法执行其财产，且被告人也易产生牢已做过，不积极赔偿的消极思想，致使被害人的合法权益难以得到及时维护。通过近几年我院附带民事判决的执行情况看，执行率还未达到10%。另外，判决时也可以按被告人愿意赔偿的数额来确定赔偿金额。当然其积极赔偿的主观愿望，可在量刑时酌情从轻的情节中予以考虑。

    综上所述，笔者认为刑事附带民事诉讼法在法定代理人、检察机关、没有被追究刑事责任的共同被告人作为刑事附带民事诉讼的主体地位，附带民事诉讼工作应在何阶段进行，被告人赔偿能力对附带民事诉讼实体处理的影响，精神损害赔偿这些方面在司法司法实践中存在争议。

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）