许仁香与丈夫方良发（2007年12月31日因病去世）分别生育方朝民、方朝富，原系农村户口，2007年9月5日，因市县内移居转为非农户口。2007年，唐梅生因兴建房屋，找到在当地常承包建房的肖流芳、肖林贵父子俩，在肖流芳家，唐梅生提出要父子承建自己三层半的房屋，当时就价款等事项达成了口头协议。开工后，肖流芳托肖林贵的妻子去叫许仁香来做小工。2007年9月18日午时许，许仁香和另一工人（许文光）在拌沙浆的过程中，突然被正在建造中的一面近四米高的红砖墙倒塌而压埋，后被人救起送往万安县夏造中心卫生院急救，共住院31天，花去医药费1342.2元。

    2008年1月29日，许仁香经万安县阳光法医学司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：伤残八级，后续治疗费为5856.03元。此后许仁香又分别在万安县人民医院和南昌大学第一附属医院检查治疗，其中在万安县人民医院花费检查治疗费954.03元。在南昌大学第一附属医院住院10天，花费医药费18679.63元，租床费30元。另外，因赴各医院治疗花费交通费561元。在审理过程中，肖林贵因对原告许仁香伤残是否在事发工地所致及夏造卫生院是否存在诊疗过错使费用增加质疑，申请重新鉴定，江西吉安吉州法医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为伤残玖级。另查明，唐梅生的房屋建造过程中，父子俩均有工地管理行为，建成后唐梅生按肖林贵书面核定的价款支付了工程款，并由肖林贵经手领取，肖流芳认可此款已由肖林贵转交到他。为赔偿事宜许仁香诉至法院，要求父子两赔偿医药费21279.06元、继续治疗费5856.03元、误工费9915元、护理费1230元、住院伙食补助费328元、营养费205元、鉴定费600元、交通费716元、残疾赔偿金44888.16元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费35929.13元，总计110452.46元。被告肖林贵在辩称中提出夏造医院在诊治原告过程中具有差错，应追加医院做共同被告，承担相应责任。

    【分歧】

    在是否要追加医院作共同被告的问题上，有二种意见。

    第一种意见：许仁香在工地受伤到医院诊治过程中，医院存在医疗差错的可能，其过错与其他侵权人的过错共同导致许仁香健康受损，构成共同侵权，应追加为共同被告。

    第二种意见：许仁香受雇于雇主，与雇主形成雇佣关系，而就诊于医院与医院形成的是医疗服务关系，是两种不同质的法律关系，许仁香只能选择一种法律关系，如果认为医院与案件结果存在利害关系，可作为第三人参加诉讼。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    第一，在民事责任竞合时，受害人有权选择适用的法律和请求权。

    民事责任竞合是指因某种违反民事义务的行为，符合多种民事责任的构成要件，导致在法律上多种责任形式并存和相互冲突的现象。其典型的表现为合同责任和侵权责任的竞合。民事责任竞合一般具有如下特点：（1）责任竞合是因某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件的情形，如果行为人的数个不法行为符合不同的责任构成要件，行为人承担不同的法律责任则不属责任竞合之列；（2）某一违反民事义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，由此行为人应承担一种责任还是几种责任，须由法律确定；（3）数个责任之间相互冲突，不能相互吸收，也不能同时并存。我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”同时最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这说明我国法律一方面允许在责任竞合情形下当事人有权选择诉权，另一方面也对这种选择进行了限制，不允许受害人不受限制的行使两项或多项请求权，只能择一行使，且该选择需在一审开庭前确定，一审开庭后不允许当事人再行选择。

    本案中被告一方要求追加医院为被告，原告不同意。这是原告在责任竞合时的选择权，应给予尊重。最后法院以通知医院作为第三人的方式参加诉讼是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”可见无独立请求权的第三人参加诉讼的原因，是原告和被告争议的处理结果，可能与其有法律上的利害关系，这种法律上的利害关系包括两种情形：一是权利性的利害关系，二是义务性的利害关系。因此判定民事主体是否构成诉讼案件的第三人，最关键的是要看原、被告所争议的法律关系，与无独立请求权的第三人同原告或被告之间的法律关系是否存在上的牵连，并且这种牵连是否使其承担实体上的民事责任。因此，将医院作为无独立请示权的第三人参加诉讼符合上述规定。

    第二，万安县夏造中心卫生院接诊受伤的许仁香，双方形成医疗服务合同关系。该法律关系与本案性质不同，即使医方存在漏诊医疗过错，也属于不作为的过失，与本案的过失行为不构成共同侵权。因此，不应追加医方为共同被告，应当认为，倘若医方有过失，其过失行为与其他责任方的过错行为构成“多因一果”关系，性质为不真正的连带责任。基于不同的法律关系，受害人有权选择相应责任方，现原告不选择医方为责任主体，同时被告也放弃将医方作为责任主体的主张，双方当事人并未就医方承担责任与否成诉。故在医方不为本案共同侵权人的情况下，法院不予审查医方责任的问题。当然本案原告在选择了雇佣关系的同时，其对医疗服务合同违约责任的请求权也就随之消灭，这样方能使各方的合法权益得到维护。若本案责任方认为医方为最终责任方可在本案责任承担后行使追偿权。

    （作者单位：江西省万安县人民法院）