摘要：

    鉴于刑事和解制度在诉讼分流、纠纷化解等方面凸显出的显著功效，将其引入到我国司法实践当中，有助于缓解日常审判，尤其是刑事审判的巨大压力。我国具有刑事和解适用所需的坚实法律支点、深厚人文积淀及丰富实践经验，该制度在我国的适用具备现实可能性。

    对于刑事和解制度的移植，应当走一条渐进化的本土改造路径。相较于检察官作为刑事和解模式主导方存在的种种固有缺陷，由法官担任刑事和解主导方，有利于发挥法官丰厚的专业知识、特有的中立地位及在审判阶段的主导地位，对于从根本上实现法律效果和社会效果的和谐统一具有深远的现实意义。

    关键词：刑事和解  法官主导型  本土化改造

    当前，我国正处于矛盾纠纷日益频发的社会转轨期，各类诉讼需求持续递增，审判压力也在不断增大。尤其对于审判周期相对较短的刑事审判而言，探索一条行之有效的快捷审判流程，成为一项迫切的现实需求。近年来，国内学者不约而同地将目光聚焦到了曾在西方司法实践中大放异彩的刑事和解制度之上，一场关于“恢复性司法”的革新浪潮由此正方兴未艾。然而，恰如克利福德·吉尔兹所言，地域性是法律制度的固有特征[1]。刑事和解制度诉讼分流、纠纷化解等方面的巨大功效，尽管在国外法律适用中得到了淋漓尽致地体现，但作为一项法律制度引入我国，决不能简单地照抄照搬，而应当对其进行必要的本土化改造。本文即结合我国的司法实际，探究一条适合民众需求和司法需要的刑事和解制度建构路径。

    一、刑事和解制度的价值分析

    （一）刑事和解的界分厘定。所谓刑事和解制度，是指在刑事诉讼程序运行的过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[2]。刑事和解模式又称为被害人与加害人的对话，其适用目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受伤害及其加害人与被害人之间的关系，并促使加害人改过自新、复归社会。刑事和解与“和稀泥”式的传统民间“私了”有着本质的不同。当事人双方的和解并非游离于法律之外，而是在司法机关的监督确认下，在法律规范许可的框架内完成的，带有合法性、正当性和确定性[3]的特征。

    （二）刑事和解制度的价值功用

    1、有利于提升诉讼效率。刑事和解意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现，这也正是经济分析法学理论所倡导的。当前，我国的轻微刑事案件具有社会危害性较小、侵害权益范围较窄、双方和解可能较大[4]的特点，符合刑事和解适用的要件需求。相较于刑事审判，刑事和解周期较短、流程较少，司法机关肩负的职责只是根据刑事案件的具体情况来促成指导和解，对当事人达成的和解协议的法律效力进行审查[5]。适用刑事和解程序处理轻微刑事案件，能使相对繁琐的审判流程大大优化，在缩小诉讼成本的同时，也使得法官能够集中更多精力处理难案、要案，实现有限司法资源的最大化收益。

    2、有利于维护被害人的合法权益。正如《刑法》第1条[6]之规定，我国长期以来的刑事审判都是围绕着惩罚犯罪而开展的，恰恰忽略了被害人的权利保护，尤其是因犯罪人的犯罪行为而造成的损失得不到弥补。这一点在刑事附带民事诉讼中体现得更为明显。刑事被告人及其近亲属往往因被告人受到刑事处罚，而对之后的附带民事判决产生抵触情绪，很少主动履行附带民事责任，法院也很难顺利执结，导致判决书成为一张张“法律白条”。西谚有云，迟来的正义非正义，对于刑事案件不加选择地硬性判决，容易令被害人权益得不到及时有效地保护。相较于审判程序，刑事和解方式更加尊重被害人利益，赋予了被害人在解决刑事纠纷过程中的主动权和决定权，大大提高了被害人的诉讼地位。同时，也为被害人和加害人赔偿诉求方面的沟通提供了便利，使被害人的物质损失和精神损失得到及时、有效、妥善地恢复和弥补。

    3、有利于保护加害人的权益。刑事和解协议的达成，犯罪人避免了被刑事追诉所造成的心理影响，降低了被投入监狱和其他重刑犯“交叉感染”[7]的可能性。同时，刑事和解制度特有的犯罪人和被害人之间的沟通模式，使犯罪人能够更为直接、全面地了解自身罪行对他人造成的危害后果，以便其真正认识到自身罪行的严重性以及给他人造成的损害，引起内心深层次触动，反思过错真心悔罪。

    4、有利于更全面地预防犯罪。一方面，刑事和解的适用，使犯罪人避免了因被贴上“罪犯标签”，即使监禁期满后也不能顺利地融入社会情形的发生[8]。通过被害人与犯罪人面对面的对话、协商达成和解协议，在获得被害人的谅解后，犯罪人可以更加自然地接受教育和改造，赢得被害人的谅解及相对宽松的改过环境，更快地回归社会并重新扮演社会建设者的角色。另一方面，被害人亦能够更加全面、直接、快捷地获得精神和物质上的双重补偿，避免了因判决久拖不判、久判难执带来的“二次伤害”[9]。在打击犯罪的同时最大限度的消除社会的对抗，实现了“案结事了”，减少了被害人因对诉讼结果不满而从事报复等犯罪行为的可能性，从根本上实现了防止和减少犯罪的目的。

    二、刑事和解本土化适用的现实考量

    （一）我国具备刑事和解本土化的法律支点。《刑事诉讼法》第142条规定：“ 犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”可见，我国现行法律中已经规定了轻罪不起诉（相对不起诉）的情形。这与刑事和解制度的理念是一致的，也为起诉权在法律许可范围内的让渡提供了起法律依据。同时，我国《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同加害人自行和解或者撤回自诉。”自诉案件中，双方当事人可在法官的主持下的进行调解，在宣告判决前，自诉人可以同加害人自行和解。关于法院可对刑事自诉案件进行调解的规定，恰恰为刑事和解制度在我国的“软着陆”提供了强有力的法律支点。

    （二）我国具备刑事和解本土化的法律环境。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第200条[10]规定的调解制度，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条[11]将赔偿情况作为量刑情节从轻处罚的规定，最高人民法院《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第5条关于“积极主动赔偿损失可以酌情适当从轻处罚”的规定等多处条文，都属于刑事和解模式在我国现有法律体系中的自然流露，为司法机关探索试行刑事和解制度提供了法律依据。

    （三）我国具备刑事和解本土化的人文积淀。刑事和解制度虽然脱颖于西方法治实践的适用，但其绝非西方国家的专利。在我国的古代、近代乃至现代都不难发现刑事和解的痕迹和发端。一是刑事和解中所蕴含的“和为贵”思想与我国古代“合和”哲学与民间奉行的“厌讼”传统理念相契合，易于为民众所接受；二是早在在上世纪四十年代初，我国的陕甘宁解放边区即创建了系统的刑事和解（调解）制度，形成了较为完备的法条规范和较为成熟的实际应用[12]，为刑事和解的引入提供了实践经验；三是随着近年来恢复性司法运动在全球范围的不断兴起[13]，我国部分法院、检察院也开始在宽严相济的刑事政策的指导下，开始了对刑事和解的本土化试用进行研究试点，并收到了良好的法律效果和社会效果，

    三、以法官为主导——对刑事和解模式的制度修缮

    （一）以检察官为主导的固有缺陷性

    传统意义上的刑事和解是在检察官（公诉机关）的主导之下完成的[14]。然而，由代表国家提起公诉的检察官充任和解模式主导者，其正当性是值得商榷的。一是检察官所担负的代表国家追诉犯罪的职责与其在刑事和解工作中的息讼做法相矛盾，检察官们在办理和解案件的过程中容易面临“既当球员又当裁判”的尴尬；二是由于实践中的大多数案件并没有律师参与，部分当事人受法律水平和文化素质限制，容易对检察官调解人与追诉者的双重身份产生猜疑甚至是抵触情绪；三是当事人双方的协商易受到来自检方的压力，不利于和解协议反映双方的真实意思表示。譬如，犯罪嫌疑人可能担心不接受被害人的漫天要价会受到检察官的不利对待；被害人则可能担心如拒绝与犯罪嫌疑人协商，检察官会做出对其不公处理。

    （二）由法官作为主导的便利因素

    由法官作为刑事和解的主导方，不仅可使检方主导引发的消极效应归于无形，更能对刑事和解进程产生强有力的推动作用。首先，法院主持刑事和解在现行法律中存有明确的法律依据。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由此可见，法院是唯一有权确认行为人的行为是否触犯刑法、构成犯罪、承担刑事责任或接受刑罚处罚的司法机关。刑事和解以行为人的行为触犯刑法，应承担刑事责任为前提[15]。因此，作为刑事责任认定人的法官来充当主导者更为适宜。

    其次，法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的业务基础。为保障刑事和解的顺利开展，主导者必须具备相应的中立的地位和必要的专业法律知识，才能实现对刑事和解案件的严格筛选，以及对当事人双方所拟定和解方案合法性、公正性的科学评判。故而，由处于中立地位并具备坚实专业知识的法官充当这一角色无疑是最佳的选择。

    再次，由检方主导的刑事和解模式，均发生在审查起诉阶段[16]。然而，该阶段由于没有经过当事人之间的相互质证，对于当事人的言辞证据尚且难辨真伪，司法机关对案件情况的了解仅仅停留在初步认知阶段。发生在这一阶段的刑事和解行为，带有一定得盲目性和不确定性，易使当事人的合法权益遭受到来自公权力的不当侵害[17]。相比之下，将刑事和解置于对案件把握较为明晰的起诉审理阶段中更为适宜，该阶段对案件情况及当事人的诉求答辩等均有了深入准确的认识。因此，由法院作为刑事和解的主持和调控机关，能够更好实现对刑事和解的正确引导。

    四、法官主导型刑事和解程序的流程设计

    （一）刑事和解案件的筛选审核。明确对何种类型案件适用刑事和解程序，是保障程序正常运转的必要前提。当前，理论界普遍倾向将刑事和解的适用范围局限在轻微刑事案件。所谓轻微刑事案件，是指犯罪性质不太严重，案件事实比较清楚，不需要运用专门技术和手段进行侦查，可由被害人或其法定代理人直接向人民法院起诉的刑事案件[18]。具体实践中，轻微刑事案件泛指我国刑事诉讼法规定的八类案件[19]。同时，案件的筛选还应当满足以下条件：一是案件事实清楚；二是证据确实、充分；三是根据犯罪情节，可能判处有期徒刑以下刑罚；四是犯罪嫌疑人认罪且对人民检察院可能作出的不起诉决定没有异议；五是被害人同意协商且不再要求追究犯罪嫌疑人刑事责任。此外，对于累犯、再犯、具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事轻伤害案件，即便属于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，也不得适用刑事和解[20]。

    （二）刑事和解程序的触发启动。由谁来决定案件进入刑事和解程序，法官决定抑或是被害人决定，理论界对此众说纷纭。鉴于刑事和解制度是在不损害法律的基本价值的前提下，由被害人与加害人达成的新的协议或者契约[21]。笔者认为，案件能否进入刑事和解程序，决定权应掌握在被害人手中，取决于被害人是否对加害人发出的和解要约做出同意回应。刑事和解过程中，法官仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色。当然，为了维护被害人的利益，并促使加害人悔过自新，法官也可以根据情况鼓励加害人向被害人发出和解的要约，在被害人同意后促成该和解。但是，法官在和解程序中所扮演的角色只能是协调人而绝非裁判者。

    （三）刑事和解前的分别会见。为保障刑事和解的顺畅进行，作为主导者的法官应当在和解开始前单独约见双方当事人，并履行如下任务：第一，法官应向双方当事人详细说明和解的原则与目的，并以书面形式确认双方当事人是否同意启动刑事和解程序。如果当事人同意启动和解程序，和解程序继续进行；相反，如果当事人不同意启动和解程序，和解程序则应当就此终结；第二，法官应向双方当事人详细告知其在和解过程中的职责与功能，尤其要让当事人明白法官在和解过程中所扮演的角色并非裁判者而是协调员[22]；第三，法官应让双方当事人明白其各自行为的法律结果，并告知其可聘请律师以提供法律咨询或援助，但律师不得代替双方当事人参与和解。在分别会见阶段，法官应当在法律框架内引导双方当事人全面了解争讼案件方方面面的权利义务，并提出切实可行的赔偿方案，从而提高刑事和解的成功率。

    （四）刑事和解方案的拟定。

    1、和解方案的内容规范。和解方案应当包括如下几个方面内容：一是加害人对被害人承认犯罪行为并悔罪致歉的言辞；二是当事人双方认可的补偿措施或赔偿方案；三是被害人表示谅解并同意对加害人免于追究刑事责任或者提出对其减轻、免除刑罚的量刑建议。同时，协议中还应规定加害人在及时、有效地履行道歉、赔偿义务后，才能得到司法机关的从轻处理。如果其确实无法立即履行，不具备现实的履行能力，则必须要拿出一个切实可行的履行方案，并要以积极的悔过态度来争取被害人的同意。同时，考虑到法律面前人人平等原则，避免刑事和解这项优良制度沦为“有钱人的游戏”[23]，可规定具有真诚悔过之心，但经济存在困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。否则不能按照和解协议确定的责任承担方式来获得刑罚的减轻或免除。

    2、由法官主持方案的拟定。对于经审查认为符合刑事和解标准的案件，法官应在向双方当事人进行必要的权利告知后，主持双方和解方案的拟订。和解方案的拟定可采取听证方式，即在法官的主持下，加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查、公诉等部门人员参与，通过听取受害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，确保双方当事人所形成的合意不得违反法律与公序良俗。

    3、方案拟定应遵循“和”刑不“和”罪原则。案件双方当事人只能在量刑的尺度上进行和解，对于是否犯罪或犯罪性质问题绝对不能和解。刑事和解作为一项严肃的司法程序，决不能牺牲刑法固有的原则换取一时的“和谐”。据此，进入刑事和解程序，只能就刑罚适用的轻重或方式问题进行和解。当加害人认罪、服从处理且对被害人进行经济赔偿，从而取得被害人谅解后，是否向人民法院起诉或者人民法院是否适用刑罚处罚，是可以酌情处理的。

    （五）刑事和解协议的案后执行。刑事和解是由加害人与被害人在互谅互让、沟通交流的基础上自愿达成的一宗契约[24]，详细记载了双方的权利与义务，本质上是一种附条件不起诉。其所附的条件便是被追诉人认真履行刑事和解协议所确定的义务，一旦被追诉人拒绝履行或者不完全履行相关义务，作为和解主导方的法院有权依申请撤销和解协议，并建议公诉机关重新提起公诉。和解协议的真实性、合法性、确定性是司法机关做出有利于加害人的刑事责任处置的前提。因此，一般情况下，和解协议应当协议规定的时限内履行完毕。如果加害人违反了和解协议，或者拒绝履行和解协议，被害人不仅可以要求检察机关、审判机关强制执行经济赔偿或恢复相应的刑事司法程序，对加害人定罪量刑，而且可以选择就经济赔偿部分单独提起民事诉讼来保障自己的权益。

    （六）刑事和解的救济途径。刑事和解虽然以非诉方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查[25]，防止加害人“以钱买法”或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。一方面，司法机关要通过事中及事后的监控，对社会关系是否修复进行考察，对利用刑事和解程序逃避法律责任，并非真诚悔罪的加害人，可以撤销原和解协议，转而恢复审判程序。另一方面，还应当建立必要的被害人异议制度[26]，即被害人在法定期限内对刑事和解提出书面异议，法院查证属实后，应当裁定撤销刑事和解协议，以防止刑事和解制度被歪曲运用于侵害当事人合法权益或导致更严重的司法腐败。

    （七）监督机制应当贯穿始终。在司法实践中，被害人可能基于各种考虑，如经济需求或者受到威胁等因素而同意进行和解。作为刑事和解主导者的法官，也存在滥用自由裁量权而错误地引导和解的可能。由此，在刑事和解过程中，设立必要的机构对于和解流程的合法性和正当性进行监督是很有必要的。上世纪70年代，刑事和解制度在美国、加拿大等西方国家如雨后春笋般相继兴起。在运作初期，因缺乏必要规范，刑事和解运行过程中过于随意和不可预测等弊端为民众广为诟病[27]。然而，各国纷纷通过不断完善立法，进一步加强对刑事和解制度的规制。譬如，美国在 1984年通过《量刑改革法案》建立了美国量刑委员会，并赋予其权力解决和纠正联邦法官在给罪犯量刑的过程中量刑标准缺乏统一性、比例性、确定性的问题[28]。由此，刑事和解在美国司法实践中实现了量刑目的和量刑原则的有机统一。笔者认为，我国亦可借鉴西方先进经验，在法院系统内部抽调精干力量组成专门的量刑委员会，对于刑事和解过程中存在的问题进行指导和修正，保证刑事和解制度的运转更加规范。

    结语

    结合我国的司法实际，设计一套适应当前经济社会发展水平、适应当事人普遍需求、适应不同利益主体多元诉求的法官为主导型刑事和解模式，不仅是对旧有体制的一次修缮，更是对当前刑事和解本土化适用的一次有益探索，有助于从根本上实现法律效果和社会效果的和谐统一。

    注释：

    [1] [美]克利福德·吉尔兹著：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载《法律的文化解释》三联书店1994年版，第147页。

    [2]陈光中著：《刑事和解的理论基础和司法适用》，载《人民检察》2006年第10期，第23页。

    [3]高铭暄著：《刑事和解制度促进社会和谐》，载《人民论坛》2007年第9期，第6页。

    [4]陈兴良著：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期，第14页。

    [5]卞建林、封利强著：《构建刑事和解的中国模式》，载《政法论坛》2008年第6期，第31页。

    [6]《中华人民共和国刑法》第1条，“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

    [7]甄贞著：《建构刑事和解制度的基本思路》，载《政法论坛》2008年第6期，第31页。

    [8]陈瑞华著：《刑事诉讼的私力合作模式》，载《中国法学》2006年第5期，第20页。

    [9]周光权著：《论刑法目的的相对性》，载《环球法律评论》2008年第1期，第10页。

    [10]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第200条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。”

    [11]最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”

    [12]贾宇著：《以陕甘宁经验创建刑事和解制》，载《法制日报》2007年1月22日第7版。贾宇认为，我国当前的中国刑事和解制度的建构，可从陕甘宁边区的实践中得到启发和借鉴：一是陕甘宁边区时代主张不必抱残守缺于国家对刑事案件的排他处分权，不迷信于严刑峻法对于刑事犯罪的威慑力，而要实事求是的着眼于逐个纠纷的妥善解决，着力于刑事犯罪的民众间矛盾的合理化解；二是在对于刑事和解的范围，陕甘宁边区时代规定，除了内乱、外患等危害国家和社会公众利益的犯罪案件，其他所有“受害主体属于私人之犯罪”，均可进行调解。可以适。第三，关于刑事和解的主持人，《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第2条指出：调解“如其案件已系属司法机关者，无论在侦查、审判、上诉、执行程序中，均得为之”。

    [13]杜宇著：《“犯罪人-被害人和解”的制度设计与司法践行》，载《法律科学》2006年第24卷第5期。文中提及，在20世纪70年代，依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景，同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，学者们不约而同地将目光投向了“犯罪人—被害人和解”这一崭新理论领域，并将其作为化解上述难题的一个重要出路。美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作方案，进而演化为波澜壮阔的“恢复性司法”运动。

    [14]汪建成著：《专家访谈：刑事和解的理论探讨》，载《中国检察官》，2009年第1期，第7页。

    [15]荣英辉、袁金彪著：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第17页。

    [16]龚佳禾著：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第3页。

    [17]陈光中、葛琳著：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期，第11页。

    [18]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2009年版，第161页。

    [19]《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条第2项的规定：“被害人有证据证明的轻微刑事案件，”是指下列案件：(1)故意伤害案(轻伤)； (2)重婚案； (3)遗弃案； (4)妨害通信自由案； (5)非法侵入他人住宅案； (6)生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)； (7)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(8)属于刑法第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

    [20]高铭暄、张天虹著：《公安学刊》2007年第1期，第12页。

    [21]吴建雄著：《刑事和解与检察官客观义务》，载《法学家》2007年第5期，第9页。

    [22]马静华著：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第4期，第82—83页。

    [23]夏黎阳著：《论宽严相济政策指导下的刑事和解制度》，载《西南政法大学学报》， 2007年第3期，第22页。

    [24]刘伟著：《背景与困境：刑事和解制度的理性考察》，栽《河北法学》2007年第5期，第28页。

    [25]杨兴培著：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》 2006年第8期，第21页。

    [26]周光权著《论刑事和解制度的价值》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第4期，第12页。

    [27]马初阳著：《西方刑事和解制度考略》，载《社会公共安全研究》，2006年第1期，第19页。

    [28]美国量刑委员会编、逄锦温等译：《美国量刑指南：美国法官的刑事审判手册》，法律出版社2006年版，第12页。

    （作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）