随着社会经济的发展，人们的生活日益提高，构建以人为本，保障人权的和谐社会，是人类享受生活和追求生活的最高境地。家庭是社会的主要组成细胞，家庭成员间实施的捆绑、殴打、虐待等强制武力导致家庭的不和谐因素，随着人文关怀的步履逐渐显现出其暴力残酷的一面，严重伤害了家庭成员的身心健康,阻碍着和谐社会的发展，给家庭和社会造成了极大的危害。如何以法律来规范和调整这些阻碍家庭和社会的和谐因素，让家庭更加和谐、社会更加稳定是现行立法面对的问题。对此笔者谈谈个人对家庭暴力立法机制必要性的肤浅认识。

    翻阅中汉辞典，找到对“家庭”、“ 暴力”的解释。辞典中的家庭是指以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。也就是说，暴力只能发生在以婚姻和血统关系为基础的社会单位的成员之中，除此，即不属于家庭暴力发生的范围。“暴力”则有两层意思，一是强制力量，即武力；二是军队上的强制力量。也就是说，暴力具有强制性，是一种力量，容不得他人的反抗。家庭和暴力是两个词组的结合，连起来就有在以婚姻和血统关系为基础的社会单位的成员中发生强制武力的意思。

    目前，世界各国没有明确家庭暴力的含义，对家庭暴力的概述也不尽一致。众学者对家庭暴力的认识更是大相径庭。第48届联合国大会确定对妇女的暴力概定是身体暴力、性暴力和心理暴力。我国新婚姻法第三条第二款明确规定：禁止家庭暴力。但也没有明确家庭暴力的概念。最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第一项，以司法解释的形式对家庭暴力作了解释，解释认为家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。笔者认为最高法院关于暴力的具体行为的司法解释比其他解释相对要全面一些，更能够让人理解。在最高法院未出台司法解释之前，对于家庭暴力的含义比较模糊，辩不清虐待、遗弃行为属不属于家庭暴力范畴。还有众学者所说的“家庭冷暴力行为”又属不属于家庭暴力范畴等等。最高法院司法解释出台之后，笔者对家庭暴力的概定有了新的认识。虐待是指用残暴狠毒的手段待人。它采用捆绑、殴打等手段伤害家庭成员，侵犯家庭成员的身心健康，造成的后果是家庭成员的身体损伤，这种伤害符合司法解释关于家庭暴力中给家人的身体造成一定伤害后果的概定。遗弃是对自己应该赡养或抚养的亲属抛开不管。它虽然没有采用捆绑、殴打等手段伤害家庭成员，没有给家庭成员造成身体损害，但它以不管不问、不睬不理、抛开不管等手段对待家庭成员，同样侵犯家庭成员的身心健康，造成的后果是家庭成员的精神损伤,这种伤害符合司法解释关于家庭暴力中给家人的精神造成一定伤害后果的概定。众学者所说的“家庭冷暴力行为”就是不采取殴打、体罚等手段对待家庭成员，没有给家庭成员造成身体上的损害，但其以折磨的方式伤害家庭成员，给家庭成员造成精神上的痛苦，是一种精神上的伤害，造成的后果是家庭成员的精神损伤，这种伤害符合司法解释中关于家庭暴力中给家人的精神造成一定伤害后果的概定。因此，笔者认为虐待、遗弃行为及“家庭冷暴力行为”含在家庭暴力范畴内，属于家庭暴力行为的一种。

    家庭暴力侵害家庭成员的身心健康，导致家庭成员身体损伤和精神损伤，是一种侵害对方的生命权、健康权和身体权的侵权行为，这种侵权行为具有社会危害性。家庭暴力不仅包括家庭成员间的强制武力而致的身体损害,还包括家庭成员间非强制武力而致的精神损害。最高法院司法解释中以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等行为为强制武力行为。而对非强制武力行为没有概定，但对非强制武力行为的结果导致精神损害有了概定。笔者认为，非强制武力行为就是没有采用殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等强制武力行为，而以其他方式致受害人精神损伤的行为。综上所述，笔者认为家庭暴力是指在以婚姻和血统关系为基础的社会单位的成员中发生的强制武力行为或非强制武力行为，侵害对方生命权、健康权和身体权，给家庭成员造成身体损害或精神损害，危害家庭和谐和阻碍社会发展的行为。

    从家庭的概念看，家庭成员是配偶、父母、子女和其他共同生活的亲属。这里的父母和子女包括法律拟制血亲，包括养父母、继父母和养子女、继子女、非婚生子女。其他共同生活的亲属，也包括法律拟制血亲产生的亲属。主要是兄弟姐妹、叔叔、婶婶、姨妈等。家庭暴力行为发生受一定范围的限制，必须发生在以上人员之中，主要从三种关系中表现出来：1、家庭暴力行为发生在夫妻之间。我国离婚家庭中，因丈夫对妻子施暴而离婚的家庭比例达35％。夫妻之间的暴力，主要施暴者是丈夫，受害者是妻子；妻子对丈夫施暴的很少。丈夫施暴主要方法和手段：（１）殴打、捆绑、强制限制妻子的人身自由；（２）强迫与妻子发生性关系，对妻子实行性暴力；（3）采用不闻不问、多次不归家等非强制武力手段折磨对方，给对方造成精神伤害。2、家庭暴力发生在父母与子女，子女与父母之间。具体表现：（1）父母对子女使用的暴力手段。主要是在望子成龙、重男轻女等思想下殴打、体罚子女。（2）子女对父母使用的暴力手段。主要是嫌弃父母年老多病或是性格各异而虐待、遗弃、暴打父母。3、家庭暴力发生在其他共同生活的亲属之间。主要因经济、社会地位、身体等方面的原因殴打、捆绑伤害其他共同生活的亲属。主要受害者是家庭共同生活中大龄未婚中老年人、残疾人等弱势亲属，在共同生活中经常挨饿、受冻、挨打等。在其他人群中发生的这些行为不属于家庭暴力范畴，由相关的法律进行调整。

    引起家庭暴力的原因，在我国经济发展落后时期，主要是男尊女卑，夫为妻纲的封建思想及家庭成员经济收入不平衡所致。特别在农村，男权文化和夫权思想根深蒂固。充满夫权思想的大男人主义者，认为妻儿是他们的私有财产，可以任意处置。家庭暴力就成为他们维护自身权威的手段。随着社会经济的发展，公民文化素质的提高，在落后的农村仍然有一小部分男尊女卑，夫为妻纲的封建思想导致家庭暴力产生，但这 己经不是现行家庭暴力产生的主要原因了。目前，从我国民事纠纷案件看，婚姻家庭纠纷案件仍据民事案件之首，约占30﹪左右。就我县而言，一年审结300件左右的民事案件，婚姻家庭纠纷案件占200件左右，占各类民事案件的60－70﹪左右。其中有35﹪左右的夫妻因第三者介入而引起家庭暴力而导致离婚。因此，第三者介入是离婚的一个重要原因，也是当今社会家庭暴力产生的一个最主要的原因。此外，就我县而言，文化不高，法律意识不浓的地方，主要是农村地方,虐待、遗弃、暴打家庭弱势亲属的较为突出。因此，文化低、法律意识不强是引发家庭暴力的又一重要原因。

    家庭暴力的产生有其不同的特点。第一，家庭暴力行为范围的限制性。家庭暴力行为只能发生在以婚姻和血统关系为基础的社会单位的成员之间。行为人多为男性公民，受害者多为妻子、未成年人、年老的父母、残疾人等处于家庭地位的弱势群体。第二，家庭暴力行为的侵权性。家庭暴力行为以殴打、捆绑、强行限制人身自由等方式侵害对方的人身权利，包括生命权、健康权、身体权。第三，家庭暴力行为的连续性。实施家庭暴力行为是在共同生活期间连续或是间断发生的。第四，家庭暴力行为后果的损伤性。家庭暴力行为导致受害人身体损伤和精神损伤的后果。第五，家庭暴力行为的隐秘性。家庭暴力行为一般在家中实施，外人一般不易知情。特别是性暴力行为更不易知晓。

    现行我国法律从公民的生命权、健康权、人格权、财产权等各方面对家庭成员进行法律保护。特别是对公民人身权利的保护，以侵权人承担刑事、民事、行政等责任对受害人加以保护。家庭暴力是一种具有社会违法性的侵权行为，情节轻微的，以民事法律法规进行调整，情节严重的，以刑事法律法规进行调整。民法意义上的伤害范围很广，导致伤害的原因很多。对于家庭成员间的伤害宜作狭义地理解，仅指家庭成员间生命权、健康权、身体权的伤害，包括精神上的伤害。这种伤害大多数发生在婚姻纠纷案件中。致他人伤害的主要以民法通则进行调整，自2010年10月起，又以特别法《中华人民共和国侵权责任法》加以调整,主要以赔偿承担责任。刑法对于故意伤害他人致人轻伤、重伤的以故意伤害罪追究其刑事责任；虐待、遗弃家庭成员情节恶劣的，以虐待罪、遗弃罪追究其刑事责任，主要以限制人身自由承担责任。

    刑事法律对于处罚规定的很严厉，但实际受处罚的人很少。从我院十多年的刑事案件看没有一件是因虐待、遗弃家庭成员而被刑事处罚的。不仅是我们县，就整个市区而言，几乎没有这类案件发生，如果有也屈指可数。但这不等于说没有家庭暴力案件发生，相反，我们身旁有很多家庭暴力案件发生。例如：我县一农民张某嫌其父不会动弹，时常不给吃、不给穿地虐待其父，并拷打其父，其父身上经常伤痕累累，但家中无其他成员，张父还是只能依靠张某生活。这种情形下张某应承担何种责任？第一，让张某承担民事责任，赔偿其父医药费或是以其它方式承担侵权责任，但不管张某以什么方式承担民事责任，都有没有实际意义;其次让张某承担刑事责任，张某判刑坐牢，那么谁来照料其父，其父脱离张某如何生存。此外，其它法律法规如老年人保护法等对老年人进行了特殊的保护，但仍然未能解决老人生存的根本问题。因此，法律很难追究张某的责任,特别是刑事责任。为什么会这样呢？笔者分析大致有四种原因：一种原因是构建和谐社会主要以化解双方矛盾为主，特别对于家庭矛盾引起的刑事案件法律遵信“宽严相济”的政策，本着家庭成员以和谐相处为贵，家庭和谐了社会才能和谐的原则，最大限度地以民法进行调整。第二种原因是刑罚追责的条件附有自由裁量的空间，定罪量刑困难。如刑法第二百六十条规定虐待家庭成员，情节恶劣的承担刑事责任。第二百六十一条规定对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的承担刑事责任。那么两罪的“情节恶劣”如何判断？什么样的行为才达到“恶劣”程度等，没有具体的法律解释，对于“恶劣”程度的把握就有自由裁量的余地。第三种原因国家对限制行为能力人和无民事行为能力人的社会供养问题未能完全得到解决，侵权人是受害人唯一生活来源的，受害人脱离不了侵权人的供养。第四种原因法律规定原则且较为分散，很难追究侵权人的责任。在农村类似的案件很多，由于以上原因，致使许多存在的家庭暴力行为得不到法律的制裁。

    可见现行刑事法律、民事法律、行政法律未能完全制约着家庭施暴者的行为，家庭成员被伤害而得不到法律的保护己是现行立法的空缺，有学者探讨提出建立《家庭暴力法》、《反家庭暴力法》等法律，以此控制家庭暴力的发生。笔者认为家庭暴力是家庭成员间发生的多种行为之一，从现行立法看，对家庭单个暴力行为的调整已在不同的法律法规中有所规定，如《婚姻法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《妇女权益保障法》等对未成年人、老年人、妇女进行特殊的法律保护，单纯地制定一部家庭暴力法，更加分散法律对家庭的保护，不方便追究责任人的责任。虽然对遏制家庭暴力行为的产生有一定的作用，但对家庭成员间发生的其他行为则没有约束力，实质上达不到调整、规范、约束家庭成员的目的。目前缺乏一部家庭成员在社会中的利益、要求、愿望制度化、法律化、规范化的行为准则。根据家庭暴力产生的原因和法律分散规定的特点及立法的目的、意义看，笔者认为应制定一部《中华人民共和国家庭保护法》，把家庭成员所有的行为纳入家庭保护法中，从不同的角度保护家庭成员，改变现行立法对家庭成员间的法律保护规定较多较为分散的缺陷，当前制定一部统一完整的家庭保护法显得非常必要：第一，把分散的相关保护家庭成员的法律都统一到家庭保护法中，在保护法中明确家庭成员的权利和义务。第二，把家庭暴力行为纳入家庭保护法中，由家庭保护法进行调整，从而减少暴力行为的产生。第三，把所有家庭成员的行为包括夫妻间性生活的保护、第三者的婚姻介入、殴打、虐待家庭成员的行为等纳入家庭保护法中，由家庭保护法进行调整，特别是把第三者插足的道德行为纳入法律轨道进行调整，第三者承担相应的法律责任，从而减少因第三者插足而致的家庭暴力。第四，把对各种行为造成的后果应承担的责任等纳入家庭保护法之中，从而增强家庭成员的家庭意识和家庭责任心，减少家庭不和谐因素。家庭保护法对家庭成员间发生的矛盾进行调整、规范、约束，形成制度化，从根本上减少和遏制家庭暴力的产生，促进家庭和谐，维护社会稳定。

    （作者单位:云南省永德县人民法院）