【关键词】虚假广告；危害；法律规制；

    一、虚假广告的定义

    虚假广告，是指广告活动的主体即广告主、广告发布者、广告经营者利用一定媒介或形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务时，故意对质量、成分性能、用途、生产者、有效期、产地等商品或服务的主要方面通过广告制造假象、隐瞒事实真相等手段对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，从而导致消费者作出错误决策的广告。虚假广告概念是相对真实广告而言的，广告应该做到叙述真实，描叙准确。所以，虚假广告概念的核心在于虚假。虚假广告总体来说包括两大类：即欺诈性广告和误导性广告。所谓欺诈性广告，是指广告主体为了谋取不正当利益，采用捏造、编造根本不存在的事实或歪曲隐瞒事实真相的手法发布广告，使消费者上当受骗，购买其商品或服务的广告。所谓误导性广告，指误导、诱骗消费者过高估计广告中宣传的商品或服务的质量、性能等，使消费者对商品或服务产生不切实际的期望，从而达到推销产品或服务的目的的广告。

    二、虚假广告的危害

    广告在现代社会经济生活中起着非常重要的地位，对商品、服务的流通、消费的引导、市场经济的发展等方面都有着重要的积极作用，消费者在现实生活中的消费行为也越来越依赖于广告对商品或服务的推介。对于消费者来说，只有真实的广告带来的合格的商品和服务才能满足其消费需求，但是日益增多的虚假广告混杂于各类广告之中，由于虚假广告内容带有欺骗性、夸大性等特征，它们以巨大的诱惑让消费者作出错误的判断和消费选择，使消费者在经济、身体、心理上受到不同程度的损害。

    虚假广告不仅使消费者的合法权益受到了侵害，同时还使其他合法经营者的利益受到损失，从深远来看，还影响着社会资源的合理配置和扰乱了正常的市场经济秩序，不利于构建和谐社会。

    （一）侵害消费者合法权益

    作为消费者，是虚假广告最直接的受害者。广告作为一种传播工具，主要是向消费者传递有关商品或服务方面的信息，并说服消费者购买其商品或服务。现实生活中，广大消费者由于被虚假广告所欺骗和误导，往往不仅造成了财产的损失，甚至连人身安全也遭到损害。虚假广告侵害了消费者的合法权益，尤其是在购买商品或接受服务过程中的知情权、公平交易权、安全权等权利。

    1、侵害了消费者的知情权

    《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况”。此条款规定了消费者在购买、使用商品或接受服务时所享有的，知悉有关产品或服务真实情况的权利。知情权作为消费者权益的首要权利是不可侵犯的，然而虚假广告使消费者无法真正了解其购买的商品或接受的服务，造成消费者违背真实意愿进行交易，严重侵犯了消费者的知情权。

    2、侵害了消费者的公平交易权

    《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。这一条款是指消费者在与经营者进行交易时，双方应本着公平自愿的精神，充分体现各自真实意愿，使双方的交易目的得以有效实现。公平交易原则是市场经济的一项基本原则，也是法律所一直追求的价值目标。但是虚假广告违背诚实信用的原则，利用欺骗性、夸大性、隐瞒重要信息等手段，诱骗消费者与其进行交易，损害了消费者的公平交易权，扰乱了正常的交易原则。

    3、侵害了消费者的安全权

    《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第3款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享受人身、财产安全不受侵害的权利”。这就是说消费者在购买、使用商品或接受服务时，其人身和财产安全是需要得到保障的。虚假广告不仅诱使消费者作出错误的消费选择，而且由于大部分虚假广告所推介的商品、服务是虚假的、不合格的，很容易到来质量问题和安全问题，当消费者使用其推介的商品或接受了其服务后，不但财产权利受到侵害，而且生命健康也得不到应有的保障。

    （二）侵犯了其他合法经营者的利益

    市场竞争的核心在于竞争的公平性，公平竞争是市场经济健康发展的基本原则。虚假广告不仅侵犯了消费者的合法权益，还损害了同行业其他合法经营者的合法利益。由于虚假广告使用欺骗性，夸大性、捏造、散布虚假事实等不正当手段推介其商品、服务，使消费者对其产品产生了不切实际或者错误的追求，诱使消费者购买了其所推介的商品或服务而造成损失。虚假广告作为一种不正当竞争行为，大大破坏了竞争的公平性，造成同行业合法经营者所经营的合格商品、服务的市场份额被不法挤占，造成其商品积压，服务无人问津。虚假广告的猖獗甚至能导致一个行业的衰落，由于消费者被虚假广告所蒙蔽而购买了不合格、不安全的假冒伪劣商品或服务，使消费者受到了损失，这就会造成其对这一行业的商品、服务产生疑虑而不再信任该行业的商品、服务，不再购买其商品、使用其服务，影响到同行业其他合法经营者商品、服务的销售，造成其合法权益受到损害，甚至导致整个行业的公信力下降，造成这一行业的衰落。

    （三）影响媒体的公信力

    随着我国经济的迅速发展，广告业也取得了长足的进步。广告信息必须通过媒体传播，没有媒体存在，也就无所谓广告。媒体的存在和发展需要大量的资金支持，其来源主要是广告收入。现在我国媒体的主要收入来源就是广告收入，这也造成了有些媒体过分追求经济利益，忽视社会公共利益，缺乏职业道德，不但没有严格把关广告的审核，履行自身的职责，对虚假广告听之任之，甚至为虎作伥，成为虚假广告的帮凶，积极参与虚假广告的运作，为不法广告主大开发布虚假广告的大门。虚假广告的日益泛滥使消费者受到了损失，进而对其发布媒体产生信任危机，不仅对整个广告行业的可信度产生了怀疑，甚至影响媒体的公信力，公信力是媒体最有价值的内在品质，也是整个营销活动在市场竞争中制胜的关键性因素。媒体纵容虚假广告的泛滥，会使消费者对广告缺乏认同感，对媒体产生合理的怀疑，对市场的运行缺乏安全感，这必将影响到媒体公信力的提升，影响到媒体的健康发展。

    （四）造成社会资源巨大的浪费

    广告是连接商家和消费者的纽带，它可以引导消费者健康消费，广告通过对商品或服务的有效宣传，可以使消费者了解其商品、服务信息，从而作出消费选择，使社会资源得到合理的配置。但是虚假广告却以欺骗性、夸大性等特征，用其号称“物美低廉”的特点欺骗、误导消费者，使消费者作出错误的消费选择，导致大量假冒伪劣商品或服务流向市场，这同时意味着许多合格优质商品或服务的市场分额减少，甚至被排斥在市场之外。虚假广告造成社会资源的巨大浪费，由于消费者被虚假广告欺骗、误导购买了假冒伪劣商品、服务，使商品、服务不能达到其本来的目的，不能正常、有效的应用其使用价值，只能废弃或提前淘汰。同时，制作、发布虚假广告本身需要投入一定的人力、物力和财力，而执法部门打击、查处虚假广告也要耗费大量的人力、物力、财力，这样必然导致物质财富的大量损失，社会资源的极大浪费，使社会资源得不到合理配置，进而影响市场的健康发展。

    （五）扰乱社会经济秩序

    虚假广告的危害是多方面的，其对正常的社会经济秩序也会产生严重的影响。市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力，其核心在于竞争的公平性，公平竞争是市场经济健康发展的基本原则。市场主体在市场竞争中优胜劣汰，而优胜劣汰必须建立在公平竞争的基础上。然而，虚假广告本身作为一种不正当竞争行为，严重破坏了竞争的公平性。虚假广告发布主体的目标很简单，就是以最小的成本追求最大的利润。为了实现这一目标，他们会以欺骗性、夸大性等广告手段，使消费者产生错误认识，作出错误的消费选择，不仅使消费者受到经济上的损害，同时，侵害同行业合法经营者的权益，直接导致市场竞争不公平。

    三、我国虚假广告法律规制制度的完善

    （一）虚假广告概念和认定标准需要明确

    现行的《中华人民共和国广告法》对有关虚假广告的规定过于抽象，并没有对虚假广告的概念进行实质上的定义，而其他现行广告法规中也没有对虚假广告作明确的定义和具体的认定标准，只有1993年6月21日国家工商行政管理局对湖南省工商行政管理局关于认定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告作了相关描述，但这仅仅是行政性的批复，缺乏权威性，且实际操作起来困难仍然非常大，且易造成虚假广告认定方面的混乱。因此，有必要在修订的《中华人民共和国广告法》或其《实施细则》中明确虚假广告的法律概念和认定标准，这样不仅可为广告主体发布广告设定公认、权威的行为准则，使其能够预测自己所实施行为的法律后果，也使有关监管广告的职能部门在监管虚假广告的日常执法，查处虚假广告责任主体时有明确的认定标准和法律依据，有利于实践中的执法操作。

    （二）扩大虚假广告的外延

    现行的《中华人民共和国广告法》所调整的范围仅仅是商业广告，而对带有商业目的的虚假公益广告，虚假科普广告等并没有纳入其调整范围之内，因此，所谓虚假广告的范围也仅仅局限于商业广告，而对其他类型的广告无法可依，使其得不到有效的治理和打击，使其逍遥法外。

    最近几年，很多不法分子就是通过钻法律的漏洞，利用消费者对虚假公益广告、虚假科普广告更容易信任的心理，在这方面大做文章。所以，在修订《中华人民共和国广告法》时应扩大其调整的范围，使其不限于商业广告，而应该还包括公益广告和科普广告等。同时，虚假广告的范畴也相应扩大，将整个广告业的管理与发展全部纳入法制的轨道，避免虚假广告治理的盲区。

    （三）加大处罚力度

    目前，虚假广告有愈演愈烈之势，应加大对虚假广告的处罚力度，增加虚假广告的违法成本。在当前社会中，虚假广告的广告主体违法成本低，却能获得巨额的不法利益，造成高收益、低风险的虚假广告行为成为牟取暴利的最佳选择。我国现行的法律法规对虚假广告的处罚大都是补偿性损害赔偿，《中华人民共和国广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督在责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的；依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而在《中华人民共和国消费者权益保护法》中，惩罚性损害赔偿只有一条，即第四十九条规定的“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买的商品或者接受服务的费用的一倍”。这对虚假广告主体的威慑力远远不够。对虚假广告的下游行为，如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为，应该设定更加严格的赔偿责任。因此，必须加大对虚假广告的处罚力度，增加虚假广告的违法成本，提高和保障广告主体的守法的预期，应当在法律法规中对虚假广告的处罚引入惩罚性损害赔偿机制，与补偿性损害赔偿配合使用。虚假广告行为侵权的责任承担必须坚持制裁性原则和补偿性原则相结合，通过适用惩罚性损害赔偿，加重经营者违法行为的成本，使其变得无利可图，在保护或补救消费者利益的同时还可产生预防同类行为再次发生的效果，这样才能有效的削弱不法广告商的经济基础，使经营者的违法经营成本增大，从而迫使其改变策略，减少虚假广告，从而达到遏制虚假广告的目的。

    （四）建立健全举证倒置制度

    举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。消费者权益受到虚假广告侵害时，作为被告的虚假广告主体往往都有技术上的优势，并且相关广告的资料和记录也都在被告手中，对于广告是否虚假只有广告主、广告商自己最清楚，消费者取证很困难，要证明广告中的一些虚假内容也是非常困难的。导致消费者只能被动地接受，在赔偿诉讼举证方面处于弱势地位，对维护消费者的合法权益则极为不利。如果坚持谁主张谁举证的原则，而由作为原告的消费者负完全的举证责任，无异于拒绝对他们实施法律保护，使弱者更弱、强者更强，体现不出司法的公正。另外，从效率上看，消费者的权利受到了侵害，要求得到司法救济，如果让消费者自己去找证据，无异于给已经受到利益损失的消费者设置了一道无形的障碍，大大增加了起诉的难度，远不如让接近证据的广告主体负责举证更便于操作。然而，当前尚未有比较健全的虚假广告举证倒置制度，致使部分消费者因为缺乏有效的证据而不得不放弃维权。由此可见，如果在虚假广告的认定方面采取举证责任倒置制度，可以加强对处于法律上弱者地位的消费者的民事权益保护。因此，应建立健全举证责任倒置制度，由发布虚假广告的广告主体对其广告内容的真实性负举证责任，若无法举证，则承担败诉的不利后果。实行举证责任倒置制度，不仅有利于保护消费者这一弱势群体，体现司法公正与效率，而且还有利于督促相关企业加强自我监督，提高生产质量，从而最终达到保护消费者的目的。

    （五）加强新闻媒体的舆论监督

    中共中央政治局常委李长春同志2004年4月16日在视察“焦点访谈”栏目组时指出：“党和政府重视舆论监督，人民群众欢迎舆论监督，推进改革开放和现代化建设事业需要舆论监督。舆论监督只能加强，不能削弱”。“舆论监督就是当社会出现偏失，产生不平等的时候，代表公众来表达一种倾向性的意见”。舆论作为除法律之外最有效的监督方式，积极发挥新闻媒体的舆论监督作用是不可或缺的，对虚假广告通过新闻媒体的报道和揭露，在电视，杂志，网络上设立专栏，对一些典型的虚假广告进行专题报道，树立打假典型，也可以开展打击虚假广告宣传周活动，发放宣传资料，开展打击虚假广告的专题讲座以及打击成果的图片展览，加强消费者的自我保护意识，把虚假广告公之于众，使其无处藏身。舆论监督既可以使消费者了解广告的真相，避免上当受骗，也可以为广告管理部门提供证据。另外，强大的与舆论监督还能迫使发布虚假广告的广告主体受到舆论的压力，尽快改正错误。

    （六）追究刑事责任

    虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品和服务做虚假宣传，欺骗或误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者合法权益遭受损害情节严重的行为。

    我国广告法第三十七条规定，违反广告法，利用广告对商品或服务作虚假宣传而构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国刑法第二百二十二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。虚假广告罪的犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。工商部门应对多次发布虚假广告的有关责任人予以严肃处理。还要对情节严重、符合刑事追诉标准，涉嫌构成虚假广告罪的有关单位，及时移送司法机关依法追究主要负责人乃至单位的刑事责任。如在2005年7、8月，杭州华夏医院在《都市快报》和浙江省电视台体育健康频道分别发布医疗广告。宣称“华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还你终身健康”的虚假广告。广告发布后，共有杜玉生等38名类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者到该院接受了手术治疗，手术费用在6000至8000元之间。术后，33名患者不仅未达到广告中宣称的医疗效果，而且出现了不同程度的声音嘶哑。经鉴定，因治疗不当，朱芸珍等14名患者伤残等级为九级。根据案情，浙江省杭州市江干区人民法院对杭州华夏医院虚假医疗广告案做出一审判决：华夏医院负责人黄元敏和另外3名被告杨文秀、杨国坤、杨元其，因犯虚假广告罪，被分别判处1年至1年零6个月不等的有期徒刑、并处罚金。本案中，公诉机关认定华夏医院的违法所得为25万元，从给33位患者的直接经济损失看，也超过了50万元的数额，且给患者造成了身体损害，其行为及其后果达到《刑法》第二百二十二条所规定的“情节严重”。因此，应以虚假广告罪追究相关责任人刑事责任。

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    （作者单位：湖南省株洲市荷塘区法院）