我国市场经济的发展推动了广告业的兴旺发达，广告创意不断翻新，其中，明星代言无疑是适用范围最广泛，同时也是最有效地手段之一。尽管明星代言商业广告常因内容虚假、产品低质甚至伪劣而招致观众反感，媒体也早有批评之声，但理性的冷静实在难以挡住逐利的火热，只要打开电视机，明星广告可谓铺天盖地，大到楼盘汽车，小到化妆品、药品，艺人影星、“专家权威”齐上阵， “我见证”、“我用了以后如何”之类的话语将商品捧得玄之又玄。而近年来，涉及明星代言虚假广告的报道层出不穷，成为舆论关注的焦点。“三鹿事件”催生的《食品安全法》有关虚假食品广告中推荐者连带责任的规定再一次引发了对明星代言法律责任的全面思考。那么，究竟什么是明星代言虚假广告行为？明星要为此承担什么样的法律责任？这些法律责任的依据及法律基础又是什么？如何进一步规范这种代言行为？本文拟对这些问题进行系统探讨。

    一、明星代言的社会影响力及不当代言行为的社会危害

    当今时代，崇拜明星已成为了一种时尚，而作为公众人物，明星显然已经在社会各个领域形成了较高的知名度。被星光放大的明星魅力很容易造就公众对明星产生极高的信任度与强烈的心理依赖感，明星的号召力借此得到了极大地释放。明星是公众特别是“粉丝”公众心中的“权威”，故其广告代言中的言辞极易有效地吸引公众注意力，在受众群体当中形成巨大的认同感和影响力，进而左右广告受众消费时的判断与选择。

    因此，明星代言自然成了大小品牌扩大产品影响力，争取市场份额不约而同的首选。明星代言的产品非常广泛，从日用品到耐消费品，从食品到保健品，甚至药品等等几乎涵盖了老百姓消费的所有商品。明星代言也已成为我国广告市场中不可或缺的重要因素，明星代言也不再是个人行为，俨然已成一个产业。早在2006年上半年，央视一套晚上黄金时间明星代言广告，占比即已高达80％以上，其中娱乐明星占总量的88%，其次是体育、商界名人。

    当然，随着越来越广泛的明星代言行为，其间出现的问题也是屡见不鲜。前几年，葛优代言的万里造林运动是犯罪行为、郭德纲代言的藏秘排油为虚假宣传；最近又爆出范玮、王刚、张铁林代言商机网存在诈骗行为，范玮还为此写博文道歉；更有甚者，因为代言的凯迪拉克汽车没能弹出安全气囊，刘翔可能成为第一个因代言成为被告的明星等等。诸如此类的纠纷，不胜枚举。而普通受众在这些问题面前显然是弱势群体，不论是出于故意还是过失，一旦广告内容虚假，受众势必深受其害。同时，由于现代广告媒体的巨大传播力与覆盖面，受害者也不仅仅是个别而已，而是面广量大，且产生的连锁危害更加严重。这可由三鹿奶粉事件中多名婴儿死亡、数以万计的婴儿受害、企业破产及数十亿元的民事赔偿中略见一斑。也就是说，只要广告所推销的产品或服务有害，则明星的巨大社会影响力恰恰是实现与放大这种侵害的直接推手，故明星不当代言的社会危害性十分巨大。

    二、明星代言行为的法理分析

    (一)明星代言行为的概念

    明星代言虚假广告的社会危害不容小觑，那么，究竟什么是明星代言虚假广告呢？

    首先要界定清楚什么是明星代言和虚假广告。所谓“代”，就是受人委托替人办事。代言是一个比较宽泛的概念，通常是指为企业或组织的赢利性或公益性目标而进行信息传播服务。依代言人知名度的不同，代言可分为普通广告模特代言和具一定知名度的公众人物代言，也即明星代言。明星代言广告属于明星广告的一种，是指明星以自己的名义推荐产品。而明星广告是指利用文艺界影、视、歌、剧和体育界的明星以及其他的社会名流，通过报刊、广播、电视、电影、路牌等媒介，形象地介绍有关商品或劳务，普及有关商品和劳务的知识，提高商品知名度，扩大流通，指导消费，促进生产，活跃经济，方便人们生活的宣传。

    所谓虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的。一种是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符，另一种是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。

    有了之前两个概念的铺垫，明星代言虚假广告的含义就清晰了，即指明星利用自己的明星身份违背诚实信用原则为不法厂商进行虚假广告宣传，不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大加褒奖，从而误导消费者。主要表现为：明星没有亲身体验过所宣传的产品却在广告中进行虚假宣传、夸大效果，诱导消费者购买，进而剥夺消费者知情权、损害消费者的权利。

    (二)现行法律对明星代言的规制

    长期以来，我国立法对明星代言广告的行为并无明文。明星代言虚假广告造成消费者权益受到侵害时，也往往以道歉了事，至多会使其信誉遭受质疑，无需承担法律责任，这凸显了我国现行法律对明星代言虚假广告行为缺乏行之有效的法律规制。

    2008年，举国震惊的“三鹿奶粉事件”最终全面爆发，在引发国人对食品安全问题强烈关注的同时，也再度引起社会对明星代言法律责任的思考。在此背景下，2009年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国食品安全法》，其中第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”，明文规定了食品广告中明星代言的法律责任。尽管出于平等原则考虑，立法者使用的仅是“个人”一语，并未特别指明“明星”主体，但无论是从现实广告情况，还是从广告传播之目的在于达到对受众影响、说服效果这一广告学基本常识来看，有能量充当“虚假广告中向消费者推荐食品”的“个人”，恐怕非明星群体莫属。作为迄今为止对明星代言作出规定的第一部法律，该法一时成为了社会公众追究明星责任的尚方宝剑。事实上，《食品安全法》第二条明确规定了该法的适用范围，即：食品及与食品相关的产品的生产和经营及标准，其他产品的生产经营不在其调整范围之内。因此，全面准确地分析明星代言的法律责任还要从更高位阶的法律和其他法律中寻求依据。

    社会公众通常认为明星代言行为是广告的重要方式，明星代言人就应当遵守《广告法》的相关规定，并承担相应的法律责任。事实果真如此吗？我国《广告法》第二条明确规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”也就是《广告法》调整的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，而不是其他。根据该条第二、三、四款规定，广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人，通常指“厂家或店家’。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人，通常指“广告公司”。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织，通常指“发布媒体”，特别注意，在我国广告的发布媒体不能为个人。通观《广告法》第二条的全部内容，广告内容的角色——明星并非为《广告法》的调整主体，因此，不能适用《广告法》的相关规定，追究明星代言行为的法律责任。事实上，早在2005年国务院做出开展打击商业欺诈专项行动的决定、国务院几部委联合发布《虚假违法广告专项整治工作方案》时，整治的目光也只是紧紧盯在广告主、广告经营者、广告发布者身上而已，虚假广告的代言人似乎成了被整治遗忘的角落。

    依据《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。”很显然，明星代言行为在该法的调整范围之内。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”，鉴于明星代言系与广告主、广告经营者以及广告发布者的共同行为，而且违法广告构成了对不特定多数受众，特别是因接受广告所推销的产品或服务的受众的侵权责任，作为其中的重要参与者、发挥主要影响力并获得巨额收益的明星，对于产品或服务并无其所代言之的功效明知无误，或若声称不知也系重大过失，故代言明星作为帮助侵权的“共同侵权人”的主体身份应无太大的疑问。另《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”综上所述，明星代言人如果不履行义务、有过错的话，就可能承担法律责任，如果与他人共同过错，就要承担连带责任。

    三、明星代言行为的规范举措

    我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在的缺失，造成对明星代言虚假广告行为缺乏有效的法律规制。鉴于以上探讨，制定明确而严格的义务性规矩对于明星代言行为而言是十分必要的。国外一个较为普遍的法律规矩是，以证人身份出现在广告中的商品推荐者，必须是该商品的真实用户，其证词，即推荐词必须真实无误。明星代言广告在我国的实践表明，明星代言的产品，他们未必使用过（明星自己所用产品在价格上可能远贵重于代言产品），在这种情况下，明星在广告中所言所行，是极不负责任的。因此，有必要在立法上修改现行广告法，明确虚假广告代言人的法律责任；在司法上颁布相关司法解释，明确代言虚假广告人的注意义务；在执法上加强对明星代言广告的审查和监督，从而更好地保障消费者权益。

    (一)立法方面：民事责任、行政责任和刑事责任三位一体，明确广告代言人的法律责任。

    明星代言广告的性质属于证言广告。而证言广告的性质本身也就决定了名人必须具有较强的社会责任感，必须对消费者和宣传的企业承担相应责任。我国立法在为明星代言广告设立法律规矩时，必须明确其代言义务并要求明星代言遵循诚信原则。如果明星利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须承担法律责任。这也是世界各国通行的做法。如德国广告法要求明星代言广告不得误导大众；法国规定代言广告必须真实、体面，禁止误导消费者，甚至规定了从事虚假广告代言人的刑事责任；美国的法律将广告中的语言作为广告主对其商品的明示担保，一旦发现违背担保，消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据，否则必须承担法律责任。

    因此，我国应借鉴各国做法，确立虚假广告代言人的法律责任制度。可以考虑统一立法或制定“广告代言管理条例”式的行政法规，建立、健全规范明星广告行为的各种监督管理制度，落实代言行为的民事、行政、刑事法律责任。鉴于前述，明星不当代言行为其实就是一种共同的侵权责任，并且所代言的虚假广告引发的社会危害结果可能非常严重，社会危害可能很大，那么，仅局限于食品领域的民事责任显然失之过轻；另鉴于明星代言收益特别巨大的实际情况，按照权利义务对等的原则，在所有的商品及服务广告领域为明星代言行为普遍设置民事、行政、刑事法律责任，建立完整的明星代言法律责任体系，不仅符合现代法治的公平、人权理念，且面对我国明星代言行为严重失范、社会公众深受其害的现状，也是尤为必要。

    民事责任上，除了食品安全法的具体规定以外，应该依据《民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第148条的有关规定，以“共同侵权”为理论基础，突破“食品广告”之行业局限，设立明星不当代言的一般民事连带法律责任制度，将代言广告的明星置于连带责任主体地位。

    行政责任上，广告的传播广泛、影响巨大的特点使得不当或违法的代言行为在侵犯民事权益的同时，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分严重、不足以构成犯罪的情况下，可以设置没收非法（或违法）所得、罚款（如百分之五十以上、三倍以下）、终生禁止广告代言（前提是建立并实施广告代言行政许可制度）等行政处罚措施，追究不当代言行为的行政法律责任。

    刑事责任上，现行《刑法》第140-149条已经系统规定了各种’生产、销售伪劣商品罪”。如果暂时无法通过全国人大及其常委会解决严重违法的明星代言行为的刑事责任问题，则将之明确为各种“生产、销售伪劣商品罪”的共犯论处应该是一个比较务实的法律适用举措——2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经提供了这种法律适用的一个范例，给明星代言药品广告上了刑事法律责任的“紧箍咒”。

    民事责任、行政责任和刑事责任三位一体，明确广告代言人的法律责任，可使明星代言的违法成本加大，从而起到较好的监管效果。这是防止明星怠慢代言义务的需要，也是化解明星代言虚假广告屡禁难止症结的需要。

    (二)司法方面：明确广告代言人的注意义务

    要追究虚假广告代言人的法律责任，还必须明确假广告代言的责任构成要件。虚假广告代言的责任构成要件包括四个方面：

    1、违法行为，即代言产品广告本身是否真实；

    2、主观过错，包括广告代言人的故意和过失，其中过失主要指广告代言人的注意义务，即是否尽了应尽注意义务去了解所宣传的产品是否具有真实性；

    3、损害事实，消费者因使用明星代言的产品或服务造成了损失，包括财产和人身损失。

    4、因果关系，消费者的损失与明星代言行为存在法律上的因果关系。如明星代言的产品为不合格产品，明星对此明知还宣传其为合格产品，消费者使用后造成的损失就与该明星代言存在因果关系，明星代言人就应当承担法律责任。

    现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务到底有多大缺乏统一的标准，因而需要有关部门明确相关标准，具体做法是由最高人民法院依照《广告法》颁布相应的司法解释，在司法解释中明确如下内容：广告代言人应保证广告词与代言人真实意思一致；代言人所声明的产品效果必须要有事实依据；广告中指出代言人使用该产品或服务时，必须是该产品的真实使用者。若广告内容与产品质量不相符，生产者或者经销者以及广告创意人员应负主要责任，若明星在明知广告内容虑假的情况下仍进行诱导性宣传，则负连带责任。若名人在广告中只起形象宣传作用，没有现身说法地诱导消费者，则不承担责任；若广告内容与明星的自身情况不相符，是由广告内容本身不真实导致的，而明星依据常人的判断无法知晓的情况下，由生产者或者经销者以及广告创意人员负责任，若明星应该知晓则承担连带责任。若是广告内容本身没有问题，而明星的自身情况不实，生产者或者经销者以及广告创意人员不知晓，则明星应承担主要责任，若生产者或者经销者以及广告创意人员明知，则皆承担连带责任。

    (三)执法方面：将明星代言广告纳入行政监管范围

    明星代言虚假广告泛滥成灾，除了立法缺失造成失范外，还与有关部门监管缺位有关。为了把明星广告引上正确的道路，使它健康发展，有必要对其加强行政审查，将其纳入行政机关监管的权限范围内加强监管。具体做法为：加强对明星代言广告的审批。广告客户找明星制作和发布广告，要通过经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。明星进行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》。明星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》。加强对明星广告代言的内容的审查。明星代言广告不得使人对商品或服务有误解，同时，明星，不得涉及具体的产品和服务。明星代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明。广告中使用的计量单位，必须符合国家规定，引用的数据资料，必须有真实依据。使用的百分比必须有法定权威检测机构出具的证明等。

    四、结束语

    不受制约的权力必然导致腐败，已经成为人们对权力监督上的共识。与此类似，没有边界、被无限滥用的权利，诸如明星的广告代言权，同样会带来严重的社会危害。在明星广告代言丑闻频出的背景下，该行业继续的存在价值不断受到公众质疑。甚至已有彻底取缔明星广告这一看似过激的主张出现。对此，已经代言或有志于代言的明星们不能视而不见，明星应从自身做起，在广告代言领域保持起码的个人诚信、职业操守及行业自律。

    从监管角度而言，长期以来，我国立法对明星代言没有明确的规定，明星代言的问题广告层出不穷，这种却反法律规制的空白状态，一定程度上纵容了明星代言广告行为的随意性和泛滥化，虚假广告以及损害消费者合法权益的现象也就猖獗了起来。立法部门应从我国广告市场明星代言的实践出发，结合其他国家的相关立法经验，本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷，进一步完善相关法律制度，规范明星代言行为。说到底，从法律上给明星代言广告立下“严重规矩”，终极目的不在于惩罚不当代言的明星，反之，通过一系列明确严格的法律规制，可促使明星代言行业可持续发展，对明星代言人而言是保护而非侵害；更重要的是，完善的相关法律可指导公众正确维权，保护社会公益，从而描绘出诚信市场与健康社会的“方圆”。