关键词：不可抗力  构成要件  法定免责

　　一、不可抗力制度概述

　　不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法规定行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等构成不可抗力，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。罗马法的这一制度为大陆法系各国所承继，如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”。《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，也在第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，但在近现代也发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。

　　《联合国国际货物销售公约》79条第1款：非他所能控制的障碍，对于该障碍没有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能避免或能克服它及其后果，免责。《中华人民共和国民法通则》153条：不可抗力是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定除外。《合同法》第九十四第第一款（一）项也将不可抗力作为解除合同的条件进行了规定。

　　不可抗力（Force Majeure）是指合同签订后，不是由于当事人一方的过失或故意，发生了当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受不可抗力事件的一方，可以据此免除履行合同的责任或推迟履行合同，对方无权要求赔偿。不可抗力通常包括两种情况：一种是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一种是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。

　　二、不可抗力制度的意义

　　当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活。在社会生活中，各种人为现象（如战争、罢工等）也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。如何在已有的条件下从制度上作出最佳安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出理性的分配，是社会经济发展对法律制度的必然要求。不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。

　　在法律上确立不可抗力制度的意义在于：一方面，它体现了社会公平。不可抗力的产生，正是从社会公平角度出发，适当减轻了承受一方的责任，其实施结果亦体现了社会公平，社会的发展又把不可抗力从法官的“自由裁量”上升为法律规定。一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

　　三、不可抗力的构成要件

　　不可抗力在主客观两个方面完整构成了这一法定免责制度。

　　（一）不可抗力的主观要件　

　　不可抗力的主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移。不可抗力的预见主体应为社会一般公众，即善意一般人。这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素。如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而仍然一意为之，则按照过错归责原则追究法律责任，也就不构成不可抗力。

　　（二）不可抗力的客观要件　

　　不可抗力的客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服性，即当事人的能力无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素。不能避免和不能克服说明了不可抗力的客观性与必然性。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或发生侵权损害。

　　（三）不可抗力的司法认定

　　在具体的司法实践认定中，构成不可抗力的条件主要包括：

　　1、该事件是在合同订立后发生的。合同有效成立后，才可援引不可抗力。否则，不能援引该制度，只能是缔约过失。

　　2、事件具有不可预见性。即在合同订立时双方不能预见。货币贬值、价格涨落等普通商业风险对商人来说，应当预见，不属于不可抗力。

　　3、事件不是由于任何一方的疏忽或过失引起的。这是援引不可抗力的一个重要前提，即双方均无过错；反之则形成过错（双方、单方、混合）责任或违约责任。

　　4、事件的发生是不可避免，且人力所不能抗拒、不可控制的。该要件与不可抗力的不可预见性结合，构成了该学说的主客观标准。

　　5、客观后果是使合同履行成为不可能或不必要。正如合同中的根本违约“实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西”。如因战争而使卖方付出几倍的运费，从而使他的销售利润为负数，自然可援引不可抗力。

　　6、维持原有合同效力将显失公平。显失公平，应按照社会一般人的标准判定，包括：债务人履行困难，债权人受领不足及其履行对债权人无利益等。

　　四、不可抗力的法律后果

　　（一）不可抗力的举证责任

　　我国合同法第118规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应在合理期限内提供证明。为确保不可抗力的证明效力，法律应规定不可抗力证明的法定出证机关与出证程序。根据不可抗力的种类不同，出证机关也有不同，如对于自然灾害，出证机关可以是不可抗力事件发生地的气象部门、地震管理部门以及专司防灾救灾职能的部门（如防汛抗旱指挥部）等。另外，公证机关也可以对不可抗力的出证，因为公证机关是我国专门的出证机关。对于社会事件，如战争、罢工等，应由政府出证，政府作为社会管理者，对于此类事件有详细的书面文字记载，并且只有政府有权对此类社会事件予以证明。此外，发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

　　（二）不可抗力的法律后果

　　不可抗力作为法定免责事由，已为世界各国立法所普遍确认。我国民事立法对此也有规定。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

　　不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种：其一，造成合同完全不能履行。根据《合同法》第117条规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，《合同法》第94条在规定法定解约权的情形时也将因不可抗力致使不能实现合同目的作为法定解除权的一种情形。其二，造成合同部分不能履行。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任；对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，也可以实际履行尚存部分的义务。其三，造成合同不能按时履行。在合同履行期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。但是，在当事人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即已构成违约，自然不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由。

　　参考文献：

　　[1] 王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第474-475页。

　　[2] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998  年版，第595页。

　　[3] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第649页。

　　[4] 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。

　　[5] 祝聪：《论不可抗力》，《法学评论》1991年第4期。

　　（作者单位：浙江省杭州市滨江区人民法院）