【案情】

    2010年2月，黄某因为做生意周转需要在朋友李某处借款3.3万元，并出具了借条，约定年底付清。5月的一天，黄某突然接到李某表弟谢某的电话，称所欠李某3.3万元债务已经转到他那里，只要还5000元就可以把借条拿回去。黄某细问之下，对方才告诉他，借条其实是偷来的，想和他“私了”。黄某一想，如果拿到借条，债权人便没有证据向他索债。次日，黄某以5000元代价从谢某处拿回那张借条，不久，谢某案发。

    【分歧】

    第一种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。因为谢某盗取借条的行为，黄某事先不知情，更没有参与，他出钱从小偷那里“买回”借条，或者说兑现债务，目的仅仅是为了消灭债务，但双方只是销毁债务凭证，该债务能否销毁还未成事实。

    第二种意见认为，黄某恶意向小偷谢某兑现借款，销毁债权凭证，构成盗窃罪共犯。因为，借条属于盗窃罪侵犯的客体，即公私财产，黄某虽然未参与谢某偷窃借条的过程，但事后，他通过支付5000元拿回借条，使得李某的33000元债权归于灭失，换句话说，本案侵犯的对象不是直接占有有价值的被盗财物，而是通过减少对方债权实现占有。

    【分析】

    原文是第二种意见，黄某的行为已构成盗窃罪，其理由是：

    一、黄某行为已构成犯罪

    判断一种行为是否构成犯罪，主要是看该看该行为的社会危害性、具有刑事违法性、应受惩罚性。其中，社会危害性，即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害，这是构成犯罪最本质或最基本的特征。一种行为对社会没有造成危害，或者说没有破坏正常的社会秩序和安定，也就没有必要通过法律予以制止或惩罚。本案中，借条系李某合法取得，是真实反映他与黄某之间的债权债务关系的最直接凭证，从一定意义上也是唯一凭证，丧失借条则意味着李某无法实现债权。黄某与谢某合谋通过较低的代价（支付5000元），使得李某对其享有的3.3万元债权归于灭失，这种行为已严重破环了《刑法》所要保护的合法权益，不治以刑罚不足以维护受害方权益和正常的社会秩序。

    二、黄某行为构成盗窃罪

    首先，本案中认定谢某构成盗窃罪是前提，认定谢某犯罪取决于借条是否属于盗窃罪所指向的“公私财物”。有人认为，借条属于记名债权凭证，不能够即时兑现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中关于被盗物品数额的计算对有价支付凭证、有价证券、有价票证进行了区分，规定了盗窃不能够即时兑现或必须提供证明才能兑现的，其数额不能计算为盗窃财物的数额。笔者不敢苟同，认为在此类案件中应区别对待。如果，该借条没有兑现或部分兑现，不能作为盗窃数额计算，仅仅是作为一种债权凭证；如果该借条已经兑现就应计算进盗窃财产数额。人们生活中，借条完全即时兑现的，只是没起诉到法庭而已。我国2005年10月27日批准的《联合国反腐败公约》第2条第4项明确规定，财产包括证明对这种资产或者权益的法律文件或文书，括债权债务凭证也应归纳在内。

    其次，谢某盗得借条，并不等于盗窃既遂，只有黄某的兑换，才使盗窃借条后的目的得以实现，引发了盗窃行为的最后终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有：一方面是小偷占有借条中本应属于失主的3.3万元；另一方面黄某持有、销毁借条，为赖债并消灭失主的债权提供了可能。小偷谢某与黄某的行为，成为犯罪行为的两个方面，且是不可分割的有机整体。最后，黄某的行为构成了盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯罪意图形成的时间上看，可以将从犯划分为事前从犯和事后从犯。事后从犯是指明知主犯实施了犯罪，但为了让该主犯实现犯罪的最后目的，或使该主犯避免或者逃脱逮捕和判罪的惩罚，而在犯罪实施后藏匿、隐瞒或帮助主犯的人，且具其中之一即可构成。本案中，无疑黄某的行为属于事后从犯：一是正因为他事前“并不知晓，更没有参与盗取借条的行为”，而是在事后通过“购买”借条，帮助小偷实现犯罪的最后目的；二是其行为在整个犯罪中是一种次要或者辅助作用,仅仅是在事后促成了整个盗窃最终完成、危害结果最终发生；三是黄某具有主观上的故意，即明知小偷的行为属于犯罪，却为了一己之私而为之，显然不应按民事纠纷处理。

    三、从财物损失的角度来看，本案的被害人显然是李某，换句话说，李某是谢某和黄某犯罪行为直接指向的对象，侵犯的又是同一客体。

   原文认为黄某向小偷兑现借款与小偷谢某共同构成盗窃罪的共犯过于牵强，其结论及理由疑问多多，难于自圆其说，该案件特殊且典型，有待进一步探讨的价值。本文作者同意小偷谢某应以盗窃罪给予惩处的结论，但对小偷谢某构成盗窃罪的理由依据不完全赞同原文观点宜作进一步补充，且不同意原文认为的向小偷兑现借款的黄某也构成盗窃罪共犯的结论，笔者倾向第一种意见认为黄某不构成犯罪比较适合。

   本案问题的关键是，借条或欠条（如货款欠条）等债权凭证能否成为犯罪侵犯的对象，在理论界中争议较大。首先，侵犯财产罪的客体是社会主义社会的财产关系，即公私财产的所有权，借条、欠条等债权凭证是当事人在交易中债务人向债权人出具的权利凭证，属于债权。债务人通过犯罪手段获取借条、欠条等债权凭证，使债权人的权利灭失，造成财产权益的损失，侵犯了债权人的财产权，同时债务人通过交易获取对方财产，并负有向对方支付对价的义务，其出具的借条、欠条也是债务没有履行的凭证，债务人恶意取得借条、欠条，消灭自己的债务，达到非法占有通过交易先行获得的对方财产，具有社会危害性，应当追究其刑事责任。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定：记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。借条或欠条作为支付对价的凭证，可视为有价支付凭证，债务人非法获取借条或欠条，可将其通过交易先行获得的对方财产，视为借条或欠条的兑现，故借条、欠条等债权凭证可成为犯罪侵害的对象。

   其次，司法实务中也普遍承认债务人抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证构成相应犯罪的作法，也就是说当借条等借款凭证成为确认债权债务关系存在的唯一证明，导致债权人债权实现处于严重危险境地时，是可以成为盗窃等犯罪对象的。如浙江省高级人民法院、检察院、公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》明确指出债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证，并且明知债务人是为了消灭债务的，以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。从上述可知债务人以消灭债务为目的盗窃等有效的借据、欠条等借款凭证可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。此时借条等借款凭证可成立债务人盗窃罪的犯罪对象。同理也可以成立债务人以外的人实施盗窃等侵财性犯罪的犯罪对象。因为当债权人的借条成为债权人债权实现的唯一凭证时，无论是债务人恶意持有还是小偷非法持有，使被害人陷入丧失财产的严重危险境地的危害后果都是一样的，并无本质区别。最高法院关于盗窃的司法解释第1条第二项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”可成为理论依据，因此可将盗窃借条这类特殊的犯罪对象情形纳入情节严重苛以刑罚的范畴是必要的合理的具有现实意义，而无论其与特定债务人或向其他人出售借条的违法交易行为是否存在，是否得逞都不影响其定罪，只不过违法交易是否得逞等纳入量刑情节刑罚评价范畴，从上述分析可知小偷谢某的行为具有社会危害性，正所谓原文所述的这种行为已严重破坏了刑法所要保护的法益，不治以刑罚不足以维护受害方权益和正常的社会秩序。这在刑法理论上是可以说得通的。一些学者主张借条或欠条不是一般意义上的财物本身不能成立盗窃罪的对象，笔者认为其观点是值得商榷的，且被司法实践所否定。最高法院关于盗窃相关司法解释虽未将借条这种债权凭证明确纳入盗窃罪的犯罪对象，但应是刑法财产犯罪理论中应有之义，建议最高法院在今后制定相关的司法解释中对这类特殊情形予以司法定型化或类型化加以明确，以统一刑罚裁判尺度。

   债务人黄某为达到赖债目的明知是小偷谢某盗窃犯罪得到的借条而同意低价购买是否构成盗窃罪的共犯问题，这要从共同犯罪的本质特征和犯罪主客观相一致的原则来分析。

   共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，根据这一概念，共同犯罪具有以下几个特征：一是共同犯罪的主客观统一性，要求二人以上既有共同故意又有共同行为；二是共同犯罪的整体性，共同犯罪不是若干行为人单独犯罪的简单相加，而是在共同犯意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体，因而比单独犯罪具有更大的社会危害性；三是共同犯罪人的差异性，即共犯人在共同犯罪中所起的作用可能各不相同，需要区别对待。从形式上看，根据不同的标准，共同犯罪有不同的分类如：任意共犯与必要共犯；事前共犯与事中共犯；简单共犯与复杂共犯；一般共犯与特殊共犯等。与本案相关联具有法律意义的分类是事前共犯与事中共犯的问题。前者是指事前有同谋的共犯，即共犯人的共同故意，在着手实行犯罪前形成。后者是指事前无同谋的共犯，共同犯罪人的共犯故意，是在实行着手之际或犯罪过程中形成的。因此具有刑法意义的共同犯罪分类中仅有事中共犯但并无事后共犯的分类情形，黄某购买借条的行为，谢某的盗窃行为已经完成，无法成立事中共犯。原文观点认为黄某帮助小偷谢某实现犯罪的最后目的而购回借条的行为构成了盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯，且属于事后从犯，缺乏理论根据，刑法理论上通说却认为，事前无通谋的事后帮助行为不成立共犯，事前无通谋的事后帮助行为主要是指事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为，对此不构成共同犯罪。因为在事先无通谋、在犯罪实行过程中也无通谋，故缺乏共犯的主观条件，对这种事后帮助行为应单独进行刑罚评价。本案中，黄某购买借条的主观愿望并不是要帮助小偷谢某共同完成盗窃行为，与小偷没有盗窃的共同犯意，他只是想得到借条赖掉债务。黄某对小偷谢某的盗窃行为事前不知晓，事中没参与，其行为不仅不符合共同犯罪的构成要件，同时也不符合犯罪主客观相一致的原则，不能认定为盗窃罪共犯。按原文的逻辑，如果借条是谢某抢劫来的，黄某岂不成为抢劫共犯？

   下面探讨一下黄某是否构成犯罪、构成何罪的问题，本案中，黄某与小偷谢某事前没有通谋，事中也未参与,在主观上虽具有非法占有他人财物的目的，客观上但自己没有采取盗窃、抢劫、抢夺、诈骗的行为，而是以低价买回向李某借款3.3万元凭证的方法试图逃避债务,不符合刑法分则第五章侵犯财产罪各罪名的构成要件。且黄某向谢某购买借条的时候，谢某盗窃行为已经完成，各自行为相对独立，应各负其罪责，此后续买卖借条行为是一种事后不可罚的行为,黄某的恶意收购行为虽具有一定的社会危害性，但根据罪刑法定原则，刑法未将这种恶意收购行为规定为犯罪。有人会问黄某的行为是否构成侵占罪呢？借条只是一种债权行使凭证，借条被盗或丢失，只是使债权人发生举证障碍，债权实现处于危险状态，但其债权债务关系客观上仍然存在，不能也没有免除债务，黄某没有法律上的根据，低价收购借条，只是让债务陷入危险之中，并且不存在合法持有保管关系和拒不交出的行为，因此也不构成侵占罪。那么黄某是否构成收购赃物罪？因收购赃物罪侵犯的客体是侵犯国家追究刑事犯罪分子的司法权正常行使，而本案黄某低价收购小偷的窃取的借条的行为侵犯的是他人的财产权利益。且收购赃物罪一般为自己或者他人使用而购买；而黄某购买小偷的窃取的借条是为了减轻、免除自己对李某的债务而购买，并非为了使用而购买，所以也不符合收购赃物罪的构成要件。本案案件特殊复杂，定何种罪在犯罪构成上都存在疑问，根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，笔者倾向第一种意见以黄某不构成犯罪为宜。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）