引言

    2013年6月20日，南京江宁，两个孩子离开了这个美丽的世界。两个孩子在被紧紧关闭的家中发现，当时，两个孩子已经变成两具尸体，一个只有一岁，一个四岁。在听到这个消息的时候，为之难过悲伤。可是冷静下来一想，为什么会饿死呢？孩子的父母呢，为什么没有好好照顾孩子？上网查了之后让我毛骨悚然！两个孩子的父母亲都是吸食毒品的。父亲已经被关进监狱，而母亲在夜总会上班，不顾孩子，经常消失。2013年3月，两个孩子因为极度饥饿差点死去，四岁女孩侥幸打开了门，一岁大的孩子在马桶边上吃粪便。两个孩子过着非人类的生活。派出所还是将孩子送回了吸食毒品的没有人性的毒母亲身边。可是，悲剧还是发生了，2013年6月，两个孩子还是因为极度饥饿离开了。看到这不得不引起我的思考。两个孩子的离世到底是父母的狠心还是社会制度的不完善？在南京饿死女童事件中，饿死的孩子是有母亲的，但是母亲不履行监护权，却没有哪部法律、哪个部门去剥夺她的监护权。这说明在儿童监护方面，没有一个专门的儿童保护机构和职能部门能够取代父母，法律法规还存在很不完善的地方。“实施国家监护的职责，资金的补助、经费的投入是一方面，但是还应该有一种完善的国家监护制度，能够对那些困境中的孩子提供一种替代性的监护。”姚建龙说，花钱之外还要用心，国家要有一种替代性的监护机制，能够去对处于这种状态的儿童进行干预。笔者在认真梳理有关未成年人国家监护的法律规定后认为，未成年人国家监护制度是对家庭个体监护（或者亲权）之不足的社会补救，也是未成年人监护的一种有效社会保障机制。综合而言，未成年人国家监护制度应该包含五个基本构成要素，即国家监护基本原则法律规范、监护事项国家决定权法律规范、监护监督法律规范、亲权强行终止法律规范和国家代位监护法律规范。笔者试对监护制度的基本理论和我国监护制度的缺陷等方面略陈管见，并提出了完善监护制度的粗浅看法，以期利于更好地保护被监护人的合法权益和完善我国的监护立法。

　　一、未成年人国家监护制度的概念和性质

　　监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。现代意义的监护是对于未成年人和精神病人设定专人保护其权益、监督其行为、保护其财产的法律制度。它有广义和狭义之分。广义的监护是指对无行为能力人和限制行为能力人的人身和财产及其他合法权益予以监督与保护的法律规范的总和。广义的监护除狭义的监护外，还包括保护和保佐。保护通常是指对限制行为能力人的人身及其财产权益的监督与保护，例如前苏联及日本等国均设此制。保佐则分为两种情况，一种与前述保护大致形同，只是用词不同或界定的范围不同；另一种指在特定情况下对特别人或特别财产的监督与照护。

　　监护的性质是我国民法学界长期探讨、分歧较大的一个问题。监护性质的不明朗造成了司法实践上的混乱。监护是权利还是义务，或者是权利与义务的统一。这是监护制度的根本问题，监护制度的一切具体规定都以这一问题为前提。关于监护的性质，有监护权利说，认为监护是一种身份权，是基于监护人的特定身份而产生的监护权。只有监护视为权利，才能充分调动监护人积极行使权利，保护被监护人的合法权益。有的则更直截了当的认为，夫妻或父母子女间所享有的监护权就是人身权。也有监护义务说，该学说认为监护制度并没有赋予监护人任何权利，而是赋予沉重的负担，因此认为监护是法律课加给监护人的片面义务。还有有监护职责说，认为监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利，监护制度纯粹为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，监护是一种社会公益性质的公职。

    二、我国未成年人国家监护法律规定的现状

　　（一）从体系上来讲，我国现有的监护制度规定存在一定的不合理性，在未来的民法典中，应当单独的设立，建立统一、完整、相互补充的亲属法律制度，完成《婚姻法》、《收养法》等向民法典的回归，建立起一个完善的亲属法的体系。这样的设定有其的合理性，一方面，从监护与亲权的关系来看，不管是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，都是以亲属作为监护人为主的，其他的监护只是对亲属监护的延伸和补充；另一方面，从国外的立法例来看，立法都把监护规定在亲权或者父母照顾权之后，把监护作为亲权和父母照顾权的补充和延伸。其中包括了监护、收养与父母子女关系等，同时要把监护与亲权制度区分开来，单独的规定亲权制度，当然亲权制度也归于“亲属编”中，这样法律上有关这方面的规定的体系将会更加的完善和系统。

　　（二）现行的法律中有关监护的规定十分笼统，不细致，缺乏可操作性。有关监护人资格的确定是关系到监护人能不能够担任监护职责的重要问题。所以，一般国家的法律在这方面都会有所规定的。因为监护人的存在是为了维护被监护人的利益，为了能够履行好法律赋予他的职责，监护人必须具备一定的资格。首先，我国的《民法通则》上虽提到监护人需要有监护能力，但是对需要什么能力却没有明确的规定。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条规定为：认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。这一条虽对监护能力有了一些解释，但是这点补充解释还是过于简单，且主要是从监护人的经济方面来考虑的。本着有利于被监护人的成长的原则，还应从监护人的品德、文化水平以及与被监护人的相处情形来评定是否可以担任监护人，只有这样全面的考察监护人，才能让监护人真正的可以担任起监护职责。一方面，为了被监护人的利益，法律规定了监护人需有监护资格。另一方面，监护一般都被认为是一种义务性的职责，相对于义务，监护人享有的权利十分的有限。作为监护人，特别是要在很长的期间内担任监护人，肯定会给监护人带来沉重的负担。在监护人由于生活困难等原因造成无法履行监护职责的时候，也不能放弃监护的话，显然对监护人很不公平，同时相应地，被监护人的利益也将会受到损害。可见，如果只是一味的强调被监护人的利益，忽视监护人的利益，违背权利与义务相统一的原则，必然会产生很多不利的后果，如造成监护人的负担过重等。所以笔者认为除了适当的赋予监护人相应的权利外，还因在经济上给予一定的补偿，只有这样才能调动监护人的积极性，使监护人更好的履行监护职责。其次，关于监护的监督机制方面的规定存在缺失。我国现在的法律对监护的监督方面还没有什么具体的规定。监护人的行为很直接的就能关系到被监护人，因此被监护人的利益很容易就会受到损害的，为了能够较好的保护被监护人，监督机制的设立也就必不可少，监护人在履行监护职责时要受到监督。

　　三、未成年人国家监护制度运行过程中存在问题

　 （一）监护人权利规定得不完备。这种立法现状，不符合权利义务相一致原则。特别是中国还没有足够的财力和相应的保障制度，法定监护人以外的个人担当监护人的情况为数不少，如果法律只规定监护人的义务，而不赋予任何权利，实践中很难避免监护人难找、监护人不尽职责、监护人难以负担费用等弊端，从而难以发挥监护制度应有的作用，从保护被监护人的角度来说，操作起来比较困难。因此，明确监护人的权利，使监护人既承担义务又享有权利，以利益作为驱动监护人履行监护职责的动力之一，是十分必要的。

　　（二）混淆了监护与亲权的界限。对于无行为能力人和限制行为能力人的保护，都认为亲权和监护是两种不同的制度，在有亲权人的情况下，监护则不生效力。只有在没有亲权人、亲权人不能行使亲权或被剥夺亲权的情况下，才能为无民事行为能力人和限制行为能力人设立监护人。所以监护是作为亲权的一种补充制度而存在。我国民法中对亲权和监护没有区分。实际上，亲权和监护存在着明显的差异。用监护制度代替亲权制度，抹煞了亲权与监护的区别，缺乏科学性与合理性，除我国《民法通则》规定为所有未成年人一律设定监护外，在大陆法系各国民法中，亲权和监护都是两种独立的法律制度，因此，极有必要区分亲权与监护。

　　（三）监护类型的规定过于简单。我国《民法通则》只规定了法定监护和指定监护两种类型的监护。其中的指定监护是指，对担任法律规定的法定监护人有争议时，由有关机构在近亲属中指定而产生的监护。它产生的前提是对担任监护人有争议，而指定的监护人又是从法定监护人的顺序中指定，因而，这种指定监护实际是法定监护的实现方式，是对法定监护的补充规定，不是一种独立的监护。国外民法中规定的指定监护实质是遗嘱监护。这里的“指定”是用遗嘱指定，实际是遗嘱监护，是亲权人用遗嘱委托产生的监护人，被遗嘱委托的人可以接受也可以不接受，并非其法定义务。此外，除遗嘱监护外，还有委托监护，即监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时，可为被监护人选定委托监护人。而我国对遗嘱监护和委托监护都没有规定，显得过于简单，不能满足社会实际生活的需要，不能不说是立法上的缺陷。

　　（四）没有设置监督监护人的有效约束机制。由于监护的产生不以亲属关系为必要(德国甚至规定每个被法院选定的公民都必须担任监护人)，监护人不积极履行其义务，不尽监护应注意的义务，甚至侵害被监护人的合法权益的可能是存在的。为了保护被监护人的利益、监督监护人忠实履行职责，设置监护监督制度有其必要性。相比之下，我国这方面确有疏漏，没有设置专门的约束监护人的机制，这方面的疏漏有待立法的补充和完善。

　　（五）监护人资格规定不合理。《民法通则》第16条规定，在没有自然人充当监护人的情况下，由未成年人父或母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。这种规定缺乏可行性与合理性，存在很多弊端。

　　1.让单位充当监护人，这是在计划经济体制下，国有企业既是物质财富的生产者，又是社会保障职能的承担者这种特殊的地位和职能所决定的，这种做法严重背离了商品经济的规律，使国有企业背上了沉重的包袱，无法平等地参与市场竞争，因此在市场经济体制下，这种做法必然要被摒弃。同时，企业充当监护人仍然要具体的自然人来负责繁琐的监护事务，而目前我国大多数企业中几乎都未设立这样一种专职人员来履行监护职责，使被监护人的人身财产照护，未成年人的教育成长和精神病人的治疗康复实际上处于无人负责，长期落空的状态。

　　2.让居民委员会和村民委员会充当监护人是不合适的。居民委员会和村民委员均为基层群众性自治性组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护责任。

　　3.规定民政部门作为监护人也是极不合理的。民政部门作为国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，虽然民政部门有亲属、监护等方面的工作职能，但它是从客观上、政策层面上指导这类工作的开展，而它们一旦陷入这种繁琐、具体的监护事务中，怎能很好的去履行自身的职责。并且国家机关也没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。

　　同时，监护人监督机构的缺失、缺乏明确的监护监督主体。《民法通则》规定民政部门在没有其他顺序监护人的情况下，可以作为监护人，但是没有赋予民政部门其他代表国家和政府承担监督监护之公共职责和权力；《民通意见》规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益，监护人以外其他有监护资格的人与单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会可以向法院提起诉讼，要求监护人承担民事责任。据此规定，居民委员会和村民委员会对监护有监督职责和义务，但是没有设立相应的对特殊情况的家庭进行调查和走访的制度。如果能够不定期走访特殊家庭，了解监护人履行监护职责的情况，那么许多发生在这些家庭之内的侵犯未成年人权益的行为就会被发现。另外，法律还规定了教育行政部门、当地政府在特定情况下可以对监护人进行监督。由于法律都没有明确规定对监护情况进行主动、直接、全面监督的责任者，因此在实践中很容易出现谁也不监督的情况。这使得社会上大量发生和存在的未成年人监护问题和纠纷成为法律的死角和管理的盲区，导致监护人滥用监护权侵害被监护人利益，而未成年人的权益得不到及时和有效的救济。监护制度监督机制的缺失是我国监护制度的一大不足之处，我国法律没有设定监护制度的监督机构，俗话说得好，没有监督的权利就容易被滥用。对于未成年人的监护，即使是由自己最亲的人担任监护人，监护权也可能会被滥用而使未成年的各项合法权益得不到很好的保护。如前述案例，就是因为没有监护的监督机构，幼童的母亲多次对孩子的漠视，对孩子的不理不睬，让孩子一直处于饥饿的状态，连基本的温饱都没有享受得到，更别说其他的各项合法权益。

    （六）未建立监护人的报告制度和监护人取得报酬的权利制度。从监护的原始特征来看，他与亲权有着本质的区别，亲权的成立以亲子关系为基础，亲权人对子女负有抚养义务。而监护人与被监护人没有这种特定的人身关系和权利义务关系。在没有这种特定的人身关系为基础时，监护人在对被监护人履行监护职责时，为被监护人的健康成长付出精力和劳动时，理所应当的享有取得报酬权。同时，监护人在履行监护职责时也应当做到一切有利于被监护人利益的原则履行监护职责，为更好保护被监护人职责，待被监护人成年后或具有完全民事行为能力时，监护人应就在监护期间就自己履行监护职责的情况向被监护人报告。实现监护人的报告制度和监护人取得报酬权的权利义务的统一。

　　（七）监护的期限未作明确规定。我国《民法通则》未对监护的期限作出明确规定，但我们可以推断，对未成年人的监护最长为18年；对精神病人的监护则可能持续终身或到被监护人恢复理智时终止。问题是有些精神病人可能终身不愈，将如此沉重的负担只加诸于一个人身上是不合理的。

　　（八）缺乏监护人与被监护人发生纠纷时的法律诉讼制度。实践中，监护人侵犯被监护人的合法权益屡见不鲜，被监护人与监护人发生法律纠纷时，由谁作为被监护人的法定代理人，现行法律没有做出明确的规定，这对于被监护人合法权益的保障极其不利。

　　（九）关于监护的拒绝、辞职或辞退的法定事由及无正当理由拒绝出任监护应承担的法律责任，亦属于法律空白。监护制度设立的初衷亦是最终目的就是为了能有效保障被监护人的利益。如果忽略拒绝、辞职监护以及辞退监护的法定事由，势必造成监护人不能全心全意履行监护职责，损害被监护人的合法权益；如果没有无正当理由拒绝出任监护应承担法律责任的制度设计，势必导致对被监护人利益的漠视，出现相互推诿的情形，亦无法实现监护制度设立的立法目的。

    四、我国未成年人国家监护制度的完善建议　　我国现行监护制度立法的缺陷，必然导致监护制度在实践上的困难，进而影响其作用。完善我国监护立法需从立法理念、立法技术等环节入手，为监护立法的完善构筑广泛的社会基础和法理基础。具体而言，国家监护的完善应注重以下几方面：

　　（一）设立亲权制度，将亲权和监护权进行严格区分。亲权包括对于子女之人身照护和财产照护。立法应确立以居所指定权、子女返还请求权、惩戒权、子女身份上行为及身上事项之同意权及代理权为内容的人身照护以及确立以财产法上法定代理权、同意权、管理权为内容的财产照护。以便在无民事行为能力人或限制民事行为能力人在脱离亲权的照护时，能有效进入监护领域，保护被监护人的合法权益。

　　（二）完备监护的类型，补充规定遗嘱监护和委托监护。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。基于私法的意思自治原则，为更充分保护未成年人和精神病人的合法权益，法律应容许父母用遗嘱为其未成年子女指定监护人，父母指定不一致时，以后死一方指定的监护人为准。遗嘱监护的效力优于法定监护，遗嘱指定的监护人较法定监护人优先。除法定监护、指定监护、遗嘱监护外，为更好的保护、监督被监护人，还应允许委托监护的存在，但其性质不同于前三者。所谓委托监护是指，具有正当理由的法定监护人、指定监护人或遗嘱监护人，委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。如未成年人的父母由于种种原因不能与被监护人共同生活，而委托亲属、朋友或者有关单位如幼儿园、学校代为行使全部或部分监护职责的情况。在这里必须指出，委托监护仅仅是监护职责的部分或全部的转移，原监护关系不变，被监护人若造成他人损害，监护人仍要承担全部责任，这体现了监护人对被监护人的负责态度。

　　（三）明确监护人的资格，设立专门的监护组织。监护只能由自然人或专门的社团组织来担任这是各国通例。因此，我国应废除被监护人或其父母所在单位、居委会、村委会、民政部门充当监护人的规定。在进一步完善自然人作为监护人的基础上，对于既无亲权人又无自然人作监护人的未成年和精神病人，应设立专门的机构作监护人，来行使监护职责。实际生活中的孤儿院、福利院其实就履行着部分监护职能，可以考虑将其选定为监护人，因为孤儿院、福利院是在民政部门领导下的事业单位，不是直接的政府部门。建立由政府统一拨款，将流浪街头和无依无靠的儿童以及无自然人作监护人的未成年人和精神病人集中于孤儿院、福利院统一管理，进行保护、教养的新监护人制度，不仅有利于减轻民政部门的负担，也有利于社会秩序的稳定。此外，还可以借鉴国外的有关做法，设立青少年保护的专门机构，作为公职监护人。

　　（四）建立专门的监护监督机构。尽快设立独立的监护权力机关和监护监督机关及监护保障机关，并明确其职责分工，使监护制度有机构的保障。监护权力机关主要负责任免、更换监护人，并就监护中的重大事项(如被监护人的就学、就业等) 做出决定，同时有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。就我国目前情况看，可以在法院设置监护法官，专职负责处理有关监护方面的问题。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动。监督内容主要为：监督监护人是否认真履行监护职责；监护人是否虐待被监护人；是否侵害被监护人的财产权益等等。行使这种监护监督职责的机关宜由被监护人所在地的居（村）民委员会设专人担任。这样无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人；都应在居（村）民委员会登记备案。如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，居（村）民委员会可以向法院报告，由法院撤销其监护人资格。由居（村）民委员会担任监护监督机关，其有利之处在于：居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动，这样，也可以减轻法院的负担，同时避免了存在多个监护监督机构但谁都没监督的弊病。要明确其监督职责和义务，在监护人侵犯被监护人权利时，有主动调查和监督的职责；在监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时，居民委员会和村民委员会必须进行监督；如果发现监护人不能胜任监护工作或侵犯被监护人利益的，有权请求法院撤销监护人的监护资格。同时可以对监护人的监护行为设定一些行为标准，明确规定监护人的哪些行为是正当的；哪些行为是不正当的或是违法侵害未成年人的权益的。在保护被监护人财产方面，监护人对被监护人财产编制财产目录，对涉及未成年人财产的监护人所为以下行为，必须经监护监督机关的批准或决定：以未成年人的重要财产进行投资、营业、债权处分等行为；对重要财产处分行为向监护人概括授权；以被监护人信用进行较大数额的借贷或对他人债务的承担；争议标的超过一定标准的和解协议；以及其他涉及被监护人重大财产利益的事项。作为监护监督机关的居民委员会和村民委员会当然地作为侵权诉讼的启动人。在监护人滥用监护权、怠于行使监护权等侵害被监护人权益时，居（村）委会应当主动向法院起诉，要求监护人具结悔过、返还财产或赔偿损失，情节严重的应追究刑事责任，不需要当事人申请。此外，还要明确监护保障机关，监护保障机关在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时，由监护保障机关负责被监护人的生活费用并支付监护人的报酬。根据我国实际情况，监护保障机关宜由民政部门担任。

　　（五）参考相关立法，完善监护终止的内容。监护终止包括相对终止（监护人的更换）和绝对终止。我们应结合我国实际情况，对监护终止的有关内容加以完善。监护人为了被监护人的利益而进行的各类民事交易中发生的权利义务，在被监护人取得完全民事行为能力时，应移交给被监护人，在被监护人死亡时，移交给被监护人的继承人。

　　（六）构建以公权力为主体的监护监督机制。从法律的角度，赋予有关国家机关监护监督权，对监护不力的依照相关法律法规或者根据实际情况进行合理妥善的处理和安排，确保其都能够得到有效监护。此外，还应当开通监护监督电话，鼓励社会积极参与对未成年人的监护监督，对群众举报的监护人侵犯合法权益的情况，应当及时查证核实，对侵权事实成立的应当移交司法部门依法处理。

　　（七）关于监护人的报酬。监护人为履行监护制则付出了艰辛的劳动再由其承担由此造成的经济损失监护人显然违背了民法公平合理的原则，对经济困难的监护人而言更是如此。长期以往将严重打击监护人的积极性。因此，我们应借鉴其它国家和地区民法的规定，赋予监护人获得报酬请求权，考虑实际情况给予监护人津贴或者法院认为适当的报酬，使监护人在精神、物质两方面都能得到一定的补偿或满足，从而充分调动其履行职责的积极性。这样既兼顾了监护人的利益又不至于给国家带来沉重的负担，使监护制度规定更具人性化。

                                 结语

　　未成年人的各项合法权益是否得到很好的保护，这关系到社会的和谐与稳定，未成年人是社会的未来，是社会的希望，保护未成年人的合法权益也是当代社会的重要责任。未成年人需要在阳光下健康的成长，完善未成年人监护制度，确定监护人的责任等等，构建和完善社会主义法律体系并非一朝一夕就能完成，监护制度的完善也不是通过笔者一篇文章就能得到完善，这需要全社会一起行动，共同构筑保护未成年人合法权益的安全网，为维护未成年人的合法权益、构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障及社会保障。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）