引言

    我国《民事诉讼法》对缺席审判问题作出了基本规定。但因法律对缺席审判的规定过于简略，在审判实践中，出现一些问题。虽然《民事诉讼法》规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；被告提起反诉的案件，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。现笔者简述一下审判实践中自己的观点。

    一、缺席审判的适用

    根据法律规定，在被告和被反诉的原告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的情况下，可以缺席审判。

　　（一）因被告方经传票传唤无正当理由拒不当庭而适用缺席审判时，此处的传票传唤是指被诉方已收到了传票，包括直接送达、邮寄送达和公告送达的传票。未向被告方送达传票的，不能缺席审判。即使有证据证明被告方已收到法院通知其开庭的电话或口信，也不能进行缺席判决。

　　（二）关于“无正当理由”。传票送达了，没有任何理由拒绝到庭，应当推定属于“无正当理由”，进行缺席审理。事实上，此种情况并不能排除被告方有正当理由而缺席的情况，笔者认为，为依法保护当事人的诉讼权利和实体权利，对缺席审理的案件不宜进行当庭宣判，应当留出一定时间，便于缺席的被告方向法院申明其缺席的理由。在宣判前，缺席的被告方有证据证明其缺席有正当理由的，法院应另定日期再次开庭。另外，缺席审理的案件不适用简易程序，这种认识是错误的。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定，起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序。被告下落不明的，案件的审理必然是缺席审理，但是该规定仅限制起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序，而不是所有的被告下落不明的案件都不能适用简易程序。起诉时被告下落不明，法院只能通过公告送达的方式向被告送达开庭传票，被告事实上可能对诉讼以及开庭日期等情况根本不知情，为慎重起见，规定此类案件不适用简易程序是适当的。有些案件，被告在法院向其送达开庭传票后下落不明，在这种情况下，法院完全可以适用简易程序进行缺席审理。

    二、造成案件缺席审判的原因及产生的不利影响

　　（一）造成案件缺席审判原因：

　　1.涉诉当事人法律意识淡薄，法律维权意识不高。基层法院所审理的民事案件中，农村当事人占很大比重，普遍存在文化程度较低，法律意识淡薄的情形，有的当事人甚至对法律知识一无所知，又无经济条件聘请律师或法律工作者代理案件，诉讼中大多依农村风俗习惯行事。比如有的当事人坚持自己有理，就是不出庭，但是他不知道有理也要讲在法庭上；有的当事人认为上法庭是很丢人的事，拒绝出庭。上述现象在缺席审理的民事案件中占有一定比例。

　　2.农村外出务工人员增多，当事人缺乏沟通联系渠道。由于农村外出务工人员的工作场所和居所都处于不确定状态，有的与家庭成员没有联系，有的即使与家庭成员联系也仅仅是通过电话简要说明情况，而不知其确切地址。一旦外出务工人员涉诉，原告只能提供其家庭地址，而不能提供其打工的场所或住址；涉诉当事人的家庭成员对法院的调查和问询也采取回避的态度，不能或不愿提供其联系方式，导致这类案件不得不以被告下落不明而通过公告的方式送达，最后缺席审判。

　　3.法院适用拘传强制措施存在一定困难。根据《民事诉讼法》第一百条的规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。在现实生活中，不少被告知道其牵涉纠纷，在原告起诉前或起诉后即离家出走，有的是收到法院的传票后“躲猫猫”，此条规定实际操作起来非常困难。另外，考虑到案件的性质及诱发原因以及社会效果，对被告实施拘传，会使双方当事人的矛盾更加激化，甚至引起过激行为，或导致信访、不正当上访、缠访，给法院增加更多困扰。特别是涉及赡养、抚养、抚育的案件，对被告实施拘传会加深亲情之间的裂缝，不利于纠纷的解决，更会浪费司法资源，难以达到“定分止争、案结事了”的目的。相反，若不适用拘传措施，则会滋长被告漠视法庭之风，不利于矛盾化解，使原告对法院产生不信任感，导致矛盾更加激化。因此法院不得不对这类案件最终选择缺席审理。

　　4.在对缺席审判中的证据审查原则是否适用不明确。 我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”一种观点认为只要对证据进行形式上的审查就可以了，也就是说，只要原告提供的证据材料形式上真实合法，与案件有关联，就可直接全部认定原告提交的证据并以该证据为基础作出判决。另一种观点认为，对证据的审核认定要采取实质审查的方式，即不仅要对证据材料进行形式上的审查，而且要对证据证明力的大小强弱进行判断，综合各种诉讼材料加以考虑，进而作出判决。第三种观点认为，由于被告的缺席，庭审中的辩论程序和质证程序都变成单方面的，而被告又没有向法庭提供任何材料，使得对于原告所提供的证据的真实性和证明力的大小都无从判断，只能通过法官运用自己的法律素养、审判经验和逻辑思维进行识别，假如此时只对原告所提供的证据材料进行形式上的审查而不作实质上的判断，作出的判决难免有些草率。因此，当缺席的被告没有向法庭提交任何诉讼材料时，应当对原告所提供的证据材料采取实质性审查的方式进行审核认定。当原告没有足够的证据能够使法官认为其诉讼请求是正当的，法庭应当驳回其诉讼请求。

　　5.当事人拒不到庭的结果与自认的结果规定不明。《证据规定》第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”由此可见，自认的对象只能是案件事实，而不是证据。自认的结果就是免除对方当事人对自认事实的举证的效果，自认的事实对当事人和法官均具有约束力。而缺席审理，我国法律没有具体和明确的规定，所以既然没有特别规定，法官就不能准用“视为自认”，也就是自认必须是法律或者司法解释明确规定，没有规定，一律不得使用。当事人没有到庭，法官就不能推定该方当事人对案件事实的自认或者是对到庭一方当事人的诉讼请求的自认；对随起诉状副本发送的证据副本，如被告拒不到庭，可以视为被告放弃了举证的权利，或者认为对原告起诉的证据没有异议。但仅依此，法官不能就作出判决，法官仍应当综合原告一方的证据的证明力和证明力的大小作出裁判。

　　6.在缺席审判中，法官定位不明确。在缺席审判中，法官始终要居于居中裁判的地位。由于一方当事人未到庭对证据进行质证，有些法官受传统职权主义模式的影响，往往自觉或不自觉地对到庭方提供的证据材料从证据的真实性、合法性和关联性等方面进行发问，好像法官就是未到庭一方的代言人，对对方提供的证据材料进行质证，发表意见。从而偏离了法官中立的地位。笔者认为：在缺席审判中，缺席一方当事人自动放弃对诉讼权利和实体权利的处分，就应当承担由此带来的一切不利后果，如果不对不到庭的一方当事人给予相应的推定，那么法官就很难进行庭审认证，也很难作出裁判，同时还会造成当事人到庭与不到庭在结果上没有什么区别，也造成当事人不积极应诉，从而不利于诉讼秩序的稳定。所以在此过程中，法官不应越俎代庖。

　 （二）案件缺席审判带来的不利影响

　　1.案件事实难以查清。根据《民事诉讼法》第一百三十条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”在该院缺席审理的民事案件中，有些案件事实清楚，证据充分，被告无正当理由拒不到庭，可以依法作出判决；但多数案件，特别是婚姻家庭纠纷案件，由于被告无正当理由拒不到庭，无法查明案件事实，原告又不能充分提供认定事实的证据，法院仅靠当事人一方陈述难以查清案件事实，做出准确的裁判。

　　2.“调解优先，调判结合”原则难以落实。调解结案是化解民事纠纷，实现案结事了的最有效途径，但是一旦缺席审判，调解程序就无法正常进行，案件只能根据查明的事实进行缺席判决，不利于矛盾纠纷的化解。如赡养纠纷案件中，在被告无正当理由拒不到庭情形下缺席判决，不但增加社会的不稳定因素，更容易激化双方当事人矛盾，甚至会使双方当事人断绝亲情关系，不但案结事未了，更难以实现法律效果和社会效果的统一。

　　3.加重法官工作负担，案多人少矛盾更加突出。根据《民事诉讼法》第一百四十二条对简易程序适用范围的规定，适用简易程序审理的应是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，而公告或经传票传唤当事人无正当理由拒不到庭的民事案件，绝大多数都属于简单民事案件，如果能适用简易程序审理，会在短时间内高效审结。但是，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条对《民事诉讼法》第一百四十二条规定的简易程序适用范围又作了一定限制。其中，第（一）项规定“起诉时被告下落不明的”案件不能适用简易程序，据此，公告案件无论难易都得适用普通程序审理；第（五）项规定“人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的”案件也不能适用简易程序审理，据此，法官在审判实践中可以根据案情或稳妥审判的需要，对经传票传唤当事人无正当理由拒不到庭的大部分民事案件适用普通程序审理。缺席审理的案件不断增多，民事法官参加合议庭审理次数也增多，其工作负担无形加重，案多人少的矛盾就更加突出。

　　4.违背当事人地位平等原则。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，也是保障程序公正，实现实体公正的基石。然而，我国现行民诉法对待原被告当事人缺席的处理方法与平等原则背道而驰。首先，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。在世界各国的立法中，当事人一方撤诉须经另一方当事人的同意是通例，但在我国，是否准许撤诉，由法院裁定，完全不考虑被告的意思和利益。被告参加诉讼以及追求胜诉的权利是其诉权的重要内容，而且，被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。假若原告为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其消极利益就无法得到有效的保护。从另一方面看，原被告平等的诉讼地位要求法律给他们以平等的诉讼权利。原被告平等的诉讼权利主要表现为相同一致或相对应的权利。原告有撤诉权，而被告却无对应的权利，这是显失公平的，同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。其次，公正原则要求同样的行为其效果应该相同，但我国对原被告相同的行为-缺席采取了截然不同的处理结果。

　　5.由于受前苏联民诉法理论的影响，我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下，法官是整个诉讼过程的主宰者，权力泛滥；对当事人则过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。现在，外国民事诉讼法学家普遍认为当事人对整个诉讼程序起决定性的作用，法院在诉讼中的地位是中立的第三方，站在争议双方当事人中间公正裁判争议。出席是当事人的诉讼权利，缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。有人错误地认为，缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事诉讼刑法化”，我国《民事诉讼法》 第110条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者，可以拘传”就是典型例证。

　　6.对缺席审理程序立法过粗，存在法律盲区。我国民诉法对缺席审理程序只规定了可以适用的情形，缺乏法律要件，未能对具体的审理方式和程序作详细的规定。正由于立法的粗糙，造成实务中出现大量的问题。办案人员对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，一方面不能及时地保护当事人的合法权益，另一方面也造成法院办案效率的降低。现行民诉法尽管对试行民事诉讼法中的“经两次合法传唤”改为“传票传唤”，试图避免诉讼的拖延，但事实上很少有法官仅采取一次传票传唤即进行缺席判决的情形。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差。

　　7.受我国职权主义诉讼模式的决定，法院可以主动地调查收集证据，结果导致被告在规定期间内未提交答辩状不影响法庭审理的立法规定。这个规定对缺席审判更是带来极大的困难，因为目前的审判实践中，很多诉讼案件的被告不仅不出庭，而且根本不提交答辩状。法院对缺席方的情况一无所知，势必难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，结果往往是难以作出判决或造成误判。

    三、完善我国缺席审判制度的构想

　　完备的缺席审判制度应鼓励当事人积极参加诉讼并完成包括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情形的发生；在相对意义上尽可能地实现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。通过对一方辩论判决主义与缺席判决主义的立法比较和对我国现行缺席审判制度的剖析，结合我国的国情，笔者以为我国的缺席审判制度提出自己的一些拙见。

    （一）确立辩论主义原则。一方辩论判决主义要求法院不得在缺席方于准备书状中所陈述的事实主张之外和言词辩论期日前提出的证据之外主动地调查收集证据。这与我国现行民诉法的做法截然不同。其原因在于我国一直不承认辩论主义，认为它只是为了实现形式上的真实和公正，而不追求实质上的真实和公正，其哲学基础是唯心主义的，尤其是认为辩论主义的自认制度导致如果当事人违背案件真实，作虚假的自认时，法院仍要受虚假事实的约束，这直接违背了诉讼的基本价值取向-社会正义。但是，如果说“辩论主义”之下法院的裁判结果是以当事人的行为为基础只是显示了相对的公平，那么“法院有权不局限于双方当事人所提出的法律事实，并且可以调查对案件有意义的其他事实，法院有权要求双方当事人提出补充证据和自行收集证据”，而法院裁判的结果不完全甚至不主要是以当事人的行为为基础，其公正性便会遭到更大的怀疑。“无论是从诉讼的政治民主性，还是诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”我国现行的缺席审判制度只能造成当事人怠于行使诉讼权利，不提交答辩状或不出庭，法院仍须以事实为根据做出裁判，给法院的工作带来沉重的负担。缺席审判制度只有建立在辩论主义之上，才能促使当事人积极行使攻击防御，才能减轻法院不必要的压力，才能杜绝当事人恶意利用缺席来拖延诉讼。

　　（二）缺席审判的判决的作出不以缺席的效果为依据，对任何一方当事人缺席，一视同仁。一方辩论判决主义则以发现真实为目标，力求所作出的判决实现正义，只不过这种努力是在充分尊重当事人的处分权的基础上进行的，因此较好地处理了发现真实和尊重当事人处分权之间的关系。我国的缺席审判制度在被告缺席时虽也不以缺席为转移而做出对缺席方不利的判决，但是其发现真实是以牺牲当事人的处分权为代价的，有悖于现代诉讼规则。尤其是在对原告缺席的处理上，事实上仍根据缺席的效果作出。这样做剥夺了被告相对应的诉讼权利，损害了被告可能胜诉的利益以及为诉讼投入的时间和财力，更为当事人的滥诉或逃避败诉提供了方便。因此在设计我国缺席审判制度时，既要以发现真实为目标，又要追求程序的公正。无论是原告缺席，还是被告缺席，都应平等对待。

　　（三）导入合理的缺席审判主义。从总体上评价，传统的缺席判决主义存在严重的缺陷，但如果加以改良，合理利用，可以起到简化程序、诉讼经济和弥补一方辩论判决主义的缺陷的作用。对缺席审判主义的改良和利用可以缩小传统缺席审判主义的适用范围，再加上限制异议权的使用。只有特殊的情形即不可能适用一方辩论判决主义的情形才能适用缺席判决主义。这种情形是被告不到庭且未在规定期间内提交答辩状。由于没有被告的任何诉讼资料，在辩论主义下，无法按一方辩论判决主义作出缺席判决。因此，当发生这种情形时，法院可以直接做出被告败诉的缺席判决。另外，在被告虽提交答辩状，但故意隐匿而致使传票无法送达的场合，经原告的申请可以适用缺席判决主义作出缺席判决。这是由于我国法律对答辩状没有提出严格的要求，没有实行适时提出主义，答辩状通常很简单，对法院审判难以起到实质的作用，因此，这种情形一方面难以真正适用一方辩论判决主义，另一方面被告有可能为了规避第一种特殊情形的法律处理而在提交答辩状后故意隐匿，利用缺席判决须采用传票传唤的特点而拖延诉讼。在第二个环节，也需对传统的异议制度进行重组。为了避免拖延时间的异议，加快诉讼的进度，异议申请书应载明理由，否则无效。只有在缺席是起诉不合格所造成的或不可抗力情况造成的，才能裁定异议成立。对第一种情形，法官当然有义务凭当事人的书面资料审查起诉行为合格与否。但是，书面资料不一定能显示起诉行为的不合格。对于第二种情形，不管采用什么样的诉讼程序，这种情形总是能发生的。除上述两种原因外，应一律不准援用异议程序，只能援用上诉程序。笔者认为径行判决只有在案件事实清楚，不需要开庭审理的情况才能适用。缺席审理的案件只有一方当事人参加，对法院查清事实带来了很大的难度，尤其在被告人未提交答辩书时，径行判决易造成误判。缺席判决之后，被告人不仅被剥夺了一审审级利益，而且丧失了上诉的权利，有背于“正当程序”原则，这在法治社会显然是不允许的。产生这种想法的根源是把出庭看成是当事人的义务，把缺席判决看作是为了维护法院的权威而对缺席者惩罚的手段。

　　（四）规范缺席审判程序，规定适用两种不同处理方式的范围和法律要件，便于法官操作，最大限度地实现缺席审判制度的效能。笔者认为，在对证据的审查认定上，对席审理与缺席审理不应当有所不同，法官应对证据的形式要件与实质要件一并进行审查判断。对证据形式要件的审查判断主要涉及证据资格或证据能力，包括实体上的和程序上的，如果相关证据的收集存在严重违法或者侵害他人合法权益的情形，即使在实质要件上满足要求，通常也不应当作为认定案件事实的根据是采用对席审理还是采用缺席审理，对于法官就证据进行审查判断所造成的影响主要表现在：在对席审理条件下，能够充分贯彻证据辩论主义的原则，一方当事人就另一方当事人所提供的证据可以就形式要件与实质要件发表辩论意见，通过双方当事人对有关证据的辩论，有助于法官对证据进行审查判断，从而决定是否能够作为裁判的基础；而在缺席审理条件下，所存在的不同情况是，只能对证据发表单方意见，也就是到席的一方当事人能够对缺席一方当事人所提供的证据提出质疑，发表辩论意见，而缺席的一方当事人却无法对到席一方当事人提供的证据提出质疑，发表辩论意见，也无法就对方针对己方所提供证据的质疑进行辩驳。这种对证据的辩论效果显然对缺席一方当事人不利，也就是，无法对到席一方当事人所提供的证据通过提出质疑来揭露其中的瑕疵，也无法对其所提供的证据在到席一方当事人提出质疑的情况下进行辩驳，以维护其证据能力上的合法性以及证明力上的有效性。法官只能根据一方当事人的辩论对证据进行审查判断，可见，这种对证据审查判断的不可靠是显而易见的。但是，在此情形下，法官应当结合缺席方所提供的证据与到席方所提供的证据进行认真的审查与判断，如果到席方对其所提供的证据与缺席方所提供的证据之间所存在的矛盾不能作出合理解释，法官应当判决由到席方承担不利的裁判后果。

　　（五）加强法制宣传，提高公民的法律意识。民事缺席审判案件存在的主要原因是群众的法律意识不高，因此要大力加强法制宣传力度，提高公民的法律意识，树立崇法守信的思想观念，改变当事人对诉讼的错误看法和认识。

　　（六）坚持以人为本，强化法官责任心。对于当事人不参加诉讼的民事案件，必须要强化法官责任心，克服怕麻烦、图省事、一判了之的错误观念。在处理民事案件缺席审理时，审判人员一定要查明被告不到庭的原因，采取针对性的措施，多做调解工作，促使当事人到庭，慎用缺席判决，从根本上化解当事人的纠纷。

　　（七）穷尽调解措施，多渠道进行调解。被告无正当理由拒不到庭的，虽然是放弃自己的诉讼权利，但如果被告承担对其不利的后果，就会增加社会的不安定因素，因此要充分利用各方力量，开辟多种调解渠道进行调解。比如家庭矛盾引发的离婚案件应多采用“冷处理”、“借用外力”的方法，不宜急于下判。审判实践中，可分别做双方当事人思想工作，动之以情，晓之以理，促使双方达成协议采用“情法交融法”，大力宣传相关法律法规及社会主义良好道德风尚，运用“调解与判决后果利弊对比法”进行调解，以取得较好社会效果；在公告送达案件中，要向被告的成年家属释明有关的法律法规，说明不到庭应诉的法律后果，让被告家属通过各种渠道联系被告，促使被告到庭应诉，在穷尽渠道联系未果的情况下，再采用公告方式送达有关的应诉法律文书。

　　（八）完善工作机制，实现诉调对接。当前缺席案件审理，特别是公告缺席案件的审理中，一个不容忽视的现象就是被告系外出打工的情形较多，建议有关部门建立外出务工人员台账，登记务工人员的具体地址和联系方式，如有变动应及时的反馈信息，做到有址可寻。同时，要加强与人民调解委员会的联系，做到诉调对接。一方面要积极配合调解，及时化解民间纠纷，努力把可能激化的矛盾减少，或者直接消化在萌芽状态；另一方面对民间纠纷的原因、如何预防进行调查研究，尽可能准确把握民间矛盾纠纷的激化点。在形成诉讼后，人民调解委员将掌握的信息及时与审判人员反馈、沟通，掌握当事人的心理动态，便于审判调解工作的顺利进行。

                                结语

    对于缺席案件，法院要做到诉调对接。积极调解，合理运用缺席审判制度，及时化解民间纠纷，努力把可能激化的矛盾减少，消化在萌芽状态。

　　（作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）