引言

    物上请求权概念的提出始于1896年制订的德国民法典，在此之前，对所有权及占有的保护，以诉权方式进行。在《德国民法典》之后，瑞士等国家也在法律上确定了物上请求权制度。但也有一些国家对物上请求权采取了回避的态度，而代之以诉权对物权进行保护。我国现行民法中没有物上请求权的概念。我国民法通则是将物上请求权作为民事责任的一种形式而加以规定的。随着民法典制定的呼声日益高涨和物权法草案制定工作的推进，有关物上请求权的研究也日趋加强，目前有关物上请求权的争论主要集中于物上请求权的性质和其是否适用于消灭时效的问题，本文主要就这一问题进行一些探讨。

    一、对物上请求权性质的探讨

    在物上请求权的概念上，学说在已大致趋于一致：物上请求权又称基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利。然而对物上请求权的性质，则学说众多，归纳起来，大致有如下三种观点：

    1.物权说：认为物上请求权是物权作用的体现，可以将物上请求权视为物权的消极的权能。有学者认为，这一观点的形成与一些国家民法理论关于物权的定义和物权的权能不无关系德国、中国大陆及台湾民法理论关于物权的概念大致一直是这样的：“物权是指直接支配特定物并排除他人干涉的权利。”关于物权权能的通说则认为：物权之权能有积极权能和消极权能之别。在积极权能，物权人有对物的占有、使用、收益和处分的权利；在消极权能，物权人则有排除他人干涉的权利，物上请求权即为此所谓消极权能之表现。所以，物权作用说的实质是承认物上请求权为物权本身。[1]“物权作用说”将物上请求权看成是物权的作用而忽视了物上请求权作为请求权的性质，未免过于简单化。

    2.债权说：认为物权请求权并非物权的作用，而是物权受到侵害后产生的债权，因此应当适用债权的规定。支持物上请求权为债权的学者认为，债权是对一类请求权的概括， 就债权而言，凡为特定民事主体之间请求为特定财产行为者，应均属债权。至于债权产生的根据、目的等，均不影响其权利本身的性质。[2]这种观点没有看到物上请求权对物权的依附性已经本身的特性，下文将对其进行详细阐述。

　　3.附从权利说：认为物上请求权是依附于物之支配权的附属性权利，这也是德国物权理论的通说。[3]理由包括：

    第一，物上请求权没有独立存在的目的。物上请求权是为保护物权的圆满支配状态而存在的，其存在的目的仅在于保护物权，而没有其他独立存在的目的。所以，物上请求权实际上是物权的一种保护方法，这是物上请求权与其它独立权利的重要差别。

    第二，物上请求权是在物权的行使受到妨碍时才产生的。既然物上请求权没有独立存在的目的，是物权的一种保护方法，那么，物上请求权就只能在物权的行使受到妨碍时才能产生。没有物权受到妨碍的事实，就不会产生物上请求权，物上请求权不能因当事人约定或法律的规定而产生，此与独立权利的发生亦有所不同。

    第三，物上请求权不具有独立的让与性。物上请求权的发生前提是物权的支配受到妨害。只有支配权存在，才有产生物上请求权的可能性。支配权消灭，物上请求权随之消灭，随之产生的只能是债权请求权。因此，物上请求权不能与物权本身相脱离，不能独立地让与第三人。在物上请求权能否独立让与问题上，理论界有不同的认识。积极说认为，物上请求权得独立让与，而其让与应从一般债权让与之规定。但物权让与时，应解释为将物上请求权一并让与。反之，物上请求权系由物权发生，不能与物权分离而存在，从而不得由物权分离而让与。[4]笔者持消极说，所谓让与物上请求权仅仅是作为让与物权的手段。事实上不可能存在物权人仅让与物上请求权,而保留物权的情况。[5]

    笔者认为，光有以上理由还不足以说明其为一种独立的请求权。物上请求权不属于物权，在理论上基本已形成共识，那其不属于债权的理由呢？至少还应包括以下几点：1.物上请求权的产生原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只需要证明侵害或妨害存在即可，而侵权行为之债权则以侵权行为人的过错为要件；2.物上请求权的效力应该优先于债权请求权，当二者并存时，前者优先于后者。这是因为物上请求权是基于物权而产生的，物权优先于债权，故物上请求权优先于债权请求权，这是物权特性的必然要求。

    显然，以上这些理由不但可以说明物权请求权是独立于物权和债权的一种附从性请求权，也同时与债权请求权作出了区分。二者在目的、构成要件、产生原因以及优先性上都有显著的区别，再此不予赘述。有意思的是，我国有些学者认为，债权请求权即是债权本身，把二者相区别本身就是毫无意义的。[6]这会导致一个很有意思的现象，即物上请求权和债权请求权不在一个位阶，即根本没有可比性：物上请求权是当物权的完满状态受侵害之时而发生，属于派生权利；而债权请求权若等于债权本身的话，则不存在源权利和派生权利的问题，二者当然不属于一个位阶，何来可比性？笔者认为，把债权请求权等同与债权，这一说法就和把物权请求权等同于物权一样不科学，最大的弊端就是导致法律体系的混乱。根据传统民法体系对财产法的分类，可分为物权和债权，物权之下派生出所有权，用益物权，担保物权和占有；债权则派生出契约之债，不当得利之债，无因管理之债和侵权之债；在这一体系之下才派生出各自的请求权。若把二者等同，无疑使法律体系混乱化。故笔者认为，把物权请求权与债权请求权相比较，先得澄清债权请求权自身性质的问题，否则会导致二者没有可比性，最终影响对物权请求权性质的界定。

    笔者认为，在判断一种权利的性质时，不但要考虑该中权利的主体范围和效力源泉（此为“债权说”学者把物上请求权认定为债权的基本依据），同时应该考虑各种权利的特殊性，例如产生、目的、在经济生活中的影响、现实价值等等众多问题，否则在法律的适用上必将导致进退两难的境地。以知识产权和继承权为例，其自身不但包括财产权的因素，还包括人生权的因素，在这个时候我们该如何进行分类？事实证明，这是非常困难的。唯一的办法就是从法律适用角度出发，规制出一套特别的制度对原有体系进行补充。物上请求权也是如此，如果单从其主体的相对性，行使方式的请求性来看，其自然应该归入债权领域，当这个时候显然忽略了其源于物权并且随之而来的种种特性。此时，无论单用物权的规则还是债权的规则，在法律适用上都难免不尽人意。应此，把它认为是一种附从于物权的独立请求权，准用物权和债权的规则，则显得更加合理。

    二、物上请求权的内容和诉讼时效问题

    关于物上请求权的内容，各国民法的规定基本相同，即物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。我国学者大都认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是以物上请求权为内容的民事责任形式。其中，返还财产请求权属于返还请求权，停止侵害和排除妨碍请求权属于排除妨害请求权，而消除危险请求权则属于预防妨害请求权。

　　1.返还请求权是物权人对于无权占有或侵夺其财产者，请求返还其财产的请求权。返还请求权的构成条件是相对人无权占有其物。这里的无权占有是指没有法律根据或未经物权人许可而占有他人之物，即无权源地占有。至于无权占有的发生原因如何、期间长短、占有人为善意或恶意、占有人有无过错等在所不问。

　　2.排除妨害请求权是指物权人于其物权的圆满状态被占有以外的其它方法妨害时，请求妨害人除去妨害的权利。排除妨害请求权以物权的行使受到占有以外的其它方法的妨害为成立条件。妨害是指以占有以外的方法阻碍或侵害物权的支配可能性，既可以是事实上的妨害，也可以是法律上的妨害。前者如擅自在他人土地上通行、将垃圾倒入他人庭院等，后者如土地登记的错误或不实等。排除妨害请求权的行使须在妨害行为尚存续且为不法的情况下方可，至于妨害人是否有过错，则在所不问。

    3.预防妨害请求权是指物权人对于有妨害其物权之虞者，得请求其防止妨害发生的权利。预防妨害请求权的发生以有妨害物权之虞为必要。所谓有妨害物权之虞，是指物权现在虽无现实之妨害，但将来有发生妨害的可能性。至于是否有妨害物权之虞，系事实问题，应依一般社会观点而决定。妨害人是否存在过错，妨害之危险是否基于人之行为或基于不可抗力，均在所不问。[7]

    关于物上请求权是否适用诉讼时效的问题，学术界也争议已久，具体包括如下学说：

    一是肯定说。该说以为，既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，而物上请求权为请求权的一种，则物上请求权也应因时效经过而消灭。物权请求权虽不是纯粹的债权，但其毕竟是以特定人之特定给付为标的的独立请求权而非物权，产生物权请求权的物权虽不因消灭失效而消灭，但不等于物上请求权不因消灭时效而消灭，而时效制度的创设目的在于确保法律次序的安定，并禁止“睡眠于权利之上之人”滥用其权利以招致举证困难。[8]我国台湾判例先持肯定说，认为:“不动产所有权之回复请求权，应适用民法第125条关于消减时效之规定。”“民法第125条所称之请求权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包含在内。”但后来的判例则改变了这种态度，认为“已登记不动产所有人的回复请求权,无民法第125条消减时效规定之适用。”

    二是否定说。该说认为，物权以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复物权圆满支配状态作用的物上请求权，在物权存续期间，不断发生。物权既然不适用消减时效的规定，则物上请求权自亦应不因时效而消减物权请求权仅仅为物权权能之一种，物权请求权在所有权存在期间，不断发生，物权本身既然不因消灭失效而消灭，物权所生的请求权自也不得脱离基本物权而单独依消灭时效而消灭。[9]我国台湾有学者根据台湾“民法”的规定，认为物上请求权适用消减时效，会发生消减时效与取得时效的不调和，而造成无谓的困扰，故不论不动产或动产，亦不论登记与否，其所有权仅适用取得时效之规定，其物上请求权自不适用消减时效之规定。如此既能避免困扰，亦能收到不保护权利上睡眠人之效果。否定说为日本判例所采用，也是学者们的通说。

    三是折衷说。该说认为，物上请求权是否因时效完成而消灭，不能一概而论，应依具体情况而定。即除登记的不动产的物上请求权外，其它财产的物上请求权应适用消灭时效的规定。[10]德国民法采取这种观点，按德国民法规定，请求权因时效而消灭(第194条)，但已经登记的权利所生的请求权，不因时效而消灭(第902条) 。

    我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这是我国现行法律关于请求权的消灭时效的规定。那么，物上请求权是否适用这一规定呢？学者们对此亦存在不同的看法。有人认为，物上请求权中的返还请求权应适用诉讼时效，而排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效；还有人认为，已登记的不动产的返还请求权不受诉讼时效的限制，未登记的不动产与动产的返还请求权应受诉讼时效的限制，排除妨害请求权与预防妨害请求权不受诉讼时效的限制。

    在判断各项具体物上请求权是否适用诉讼时效时，至少应遵循如下标准：1.在其行使的方式上是要求他人作为还是不作为；2.是否有利于物尽其用；3.是否有利于交易安全；4.是否有利于举证。

    故笔者认为，排除妨害请求权和预防妨害请求权不应该适用诉讼时效。在行使方式上，他们不要求相对人为一定给付为目的，仅仅在于回复物权的完满状态；在举证上，如果适用诉讼时效，则在时效的起算上造成问题，导致举证困难。

关键在于返还请求权是否适用诉讼时效。房绍坤先生认为，返还请求权适用诉讼时效。理由如下:其一，返还请求权虽系基于物权而产生的权利，但其终究不是物权本身，而仅是对于占有人或侵夺财产之人的请求权，因此，不能将物上请求权与物权本身混为一谈；其二，如果返还请求权不因时效而消灭，容许多年不行使之权利继续存在，则有害于交易安全。法谚云:法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人。所以，对于权利上的睡眠者，法律自无保护的必要；其三，诉讼时效制度的目的在于促使权利人行使权利，以实现物尽其用。如果返还请求权不适用诉讼时效，则不利于发挥物的经济效用。而返还请求权适用诉讼时效，尽管会加重物权人的负担，但就其社会效用，其利大于弊；其四，德国民法及台湾“民法”关于因消灭时效适用于物上请求权所导致的消灭时效与取得时效之间的矛盾，不足以成为否定返还请求权适用诉讼时效的理由。因为我国目前还没有取得时效制度，即使将来我国立法规定了取得时效制度，也完全可以将两者协调一致而避免产生诸如德国民法及台湾“民法”所存在的矛盾。

　　认为返还原物请求权不适用诉讼时效的学者理由，认为这一权利的消失和物权的消失没有区别，实际上是对物权无时效性的破坏，显然没有看到物上请求权和物权本身的不同；又有学者指出，适用诉讼时效会导致权利的真空（占有人无处分全），[11]笔者认为这在已建立善意取得制度的前提下已能很好的解决物尽其用和交易安全的问题，反而是不适用诉讼时效更不利于物尽其用。又有学者指出，返还原物请求权是否适用诉讼时效应该把已登记的不动产排除在外，除这种情况外其他的适用诉讼时效。笔者认为不动产登记制度本身就存在一个适用性的问题，他完全没有考虑到中国广大农村仍然在适用习惯法的事实。

　　　　                     结语

　　综上所述，返还原物请求权应该适用诉讼时效，而排除妨害请求权和妨害防止请求权则不适用。这种制度安排既维护了物权人对物之利用的完满支配状态，又保护了交易相对人的利益，亦即静态安全和动态安全一体获得保护，此乃法律所追求的理想状态，实为最佳之立法选择。

　　注释

    [1]董学立：《物权请求权与消灭时效》

    [2]滕燕：《试论物权请求权的性质》

    [3]孙宪忠：《德国物权法》， 88页，法律出版出社,1997

    [4]郑玉波：《民法物权论文选辑》(上册) ，183页，五南图书出版公司,1984.

    [5]房绍坤、齐建骅：《试论物上请求权》

    [6]尹田：《论物权请求权的制度价值》

    [7]房绍坤、齐建骅：《试论物上请求权》

    [8]李宜琛：《民法总则》，365页

    [9]参见史尚宽：《物权法论》，11，65页

    [10]陈华彬：《物权法原理》，102页

　　[11]尹田：《物权法理论评析与思考》，176页，中国人民大学出版社，2004

　　（作者单位：江西省高安市人民法院）