【案情】

    2011年1月初，甲与乙自愿约定：如在以后协议离婚时可约定在婚姻关系存续期间双方共同购买的并登记在乙名下的座落在县城红旗路31号的一间商铺归甲所有，由乙在协议离婚之日起，15日内协助甲方办理过户手续。同年7月13日，甲，乙双方持离婚协议到A县民政局办理了离婚登记手续。此后，因乙的缘故致使过户手续未予办理，但商铺已归甲实际控制使用。2012年11月10日，乙向丙借款10万元用于经商，债务到期后，丙向乙追讨未果，遂于2013年11月14日向A县法院起诉乙偿还借款本息，后经法院审理判决支持了丙的诉请。判决生效后，丙逐向A县法院申请执行，同时其亦提供了仍登记在乙名下的座落在县城红旗路31号的一间商铺的执行财产线索，并要求法院予以查封。为此，执行法官依丙的申请依法作出了执行裁定，即对“涉案商铺”予以查封，不准予乙变卖、转让。裁定送达后，案外人甲却对执行裁定提出了异议，异议认为，涉案房产的归属己在原离婚协议中进行了明确约定即归甲所有，后由于乙的缘故造成过户手续未予办理，但这不影响物权依合同约定而取得物权变更的效力，因此,法院不能予以查封。

    【分岐】

    执行裁判庭在审查该案执行异议理由时，合议庭亦产生了分岐，并形成了两种不同意见：

    第一种意见认为，由于我国物权法第九条明确规定了对不动产的归属确立了登记生效的原则，即不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。依上看来，虽甲、乙在离婚协议中对不动产权属的变更作出了书面约定，但这种物权变更的约定未经过法律登记手续，进而推出甲、乙的物权变更约定则不能产生法律效力，从这一点上看, 很显然,涉案房产的法律意义下的物权归属仍属于乙。从这点出发，法院的执行裁定并不失当，综上，甲的异议理由不能成立，执行法官应裁定驳回甲的异议申请；

    第二种意见认为，虽然涉案房产未办理过户登记手续，乙只是法律形式上的物权享有者，但依据离婚协议约定，该房产已经不是夫妻共同财产，进而不能偿还离婚后乙个人所负的债务。从公平原则及社会效果来考量，法院不宜查封，故甲的异议理由成立，法院应予以解除查封。

    【评析】

    笔者认为，本案争议的焦点在于离婚协议中约定的不动产归属，能否直接引起物权变动。对于这个争论不休的实务问题，笔者是持肯定的态度，并从如下几个方面进行阐析：

    1.从我国物权法的相关规定上来看，登记并非不动产物权变动的唯一生效要件。我国物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更，转让和消失，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规定表明了我国不动产物权的设立、变更、转让和消失，通常是奉行登记生效主义，但这并不意味着登记是不动产物权变动的单一生效要件，如非依法律行为而发生的物权变动的情形有继承，受遗赠等行为, 这些行为往往自行为开始时，物权变动就发生了法律效力，不需要另行登记；另外还可以依据人民法院生效法律文书或人民政府征收决定等亦可以直接产生物权变动的法律效力。

    2.从我国民法理论上看，合同效力与物权效力并不彼此相冲突和排斥。

    根据我国物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同订立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从该条规定可以看出，未办理物权登记的设立、变更、转让和消灭不动产物权的民事合同是有效合同，而不能因“未办理物权登记的”而处于效力待定，由此可见，合同是发生物权变动的重要原因，不动产物权上的登记与否，均不能影响不动产物权的合同效力，故两者之间的效力彼此融合并不产生实质冲突和排斥。就本案而言，甲、乙在平等自愿的基础上达成了离婚协议中的不动产归属的约定，而该约定不涉及第三人的利益，从深层次上考量，该约定实际具有民事合同性质，对甲、乙双方均具有法律约束力，离婚后，虽涉案房产仍登记在乙的名下，但这不影响合同上的物权变更效力，从法理的角度而言，涉案房产在经过了物权变更合同行为之后已完全丧失了夫妻共有财产的法理基础和现实条件，此时人民法院应在充分尊重当事人意思自治及合同自治原则的基础上，应从考量社会效果，遵循公平原则的角度出发，采用理性和谐的观念来评判此案才能从真正意义上取得了法律效果与社会效果的有机统一。

    3.从我国民事法律行为性质上看，离婚协议中的不动产物权变更的约定亦完全符合了民事法律行为构成要件。

    通常来说，离婚协议中的财产分割协议约定，都体现了双方当事人的真实意思表示，合乎民事法律行为的构成要件，因此，离婚协议在登记离婚时就产生了相应的法律约束力，从这点上看, 离婚当事人一般不得对离婚协议随意进行变更或撤销，对此，人民法院也要矛以充分尊重和维护，在案件审理过程中不宜以公权力随意加以干扰和处分。

    4.从当前司法解释的精神实质上看，人民法院应当充分尊重和维护债权人的物权“期待权”。

    最近，最高人民法院出台了《关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》，从制订该规定的“立法”背景来看，最高法院也确实关注到了当前这一执行实践难题。因此，对于司法实践中当事人依民事合同取得物权的，虽未办理物权登记的，人民法院应当充分尊重和维护合同契约上的物权“期待权”（ 即未办理物权登记，但依合同取得了物权，在学理上称为物权“期待权”），同时从公平原则及社会效果上考量，作为法院一般不宜对具有“期待权”的涉案房产进行查封或拍卖。

    综上，笔者认为，离婚协议中的不动产约定可直接引起物权变动，鉴于此，甲的执行异议理由成立，执行法官应解除查封。

    （作者单位：湖南省邵东县人民法院）