1997年修正后的刑法施行以来，最高人民法院先后出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称2009年《意见》）、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年《意见》）等一系列有关立功的司法解释及司法政策性文件，从实体认定到程序审查，对立功制度进行了较为详实的规定，此举对于解决司法实践中遇到的一些有关立功认定的疑难问题无疑具有重要的指导意义，但是在适用上述司法解释及司法政策性文件的过程中，由于理解方面的原因，以及社会现实生活的多变性，对于立功认定中的诸多问题仍然存在争议，经常出现同案不同判的现象，影响了执法的统一性和司法的公正性。鉴于此，笔者从一个审判实务者的角度，对相关争议问题进行一些探讨，以求教于同仁。

    一、被告人检举揭发的人被确定为犯罪嫌疑人但未到案，被告人的行为是否构成立功

    【案例】某地发生一起入室抢劫案，公安机关立案后进行调查走访，但未能确定行为人，侦查活动未取得进展。被告人A因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，在看守所羁押期间，A向司法机关检举前述抢劫案系同村王某所为，公安机关根据A提供的线索，通过调查核实，查明王某确为入室抢劫案的嫌疑人。王某闻迅外逃，公安机关将其列为网上在逃人员进行抓捕，但直至A案宣判前仍未能将王某抓捕归案。

    一种观点认为，A的检举揭发对于案件的侦破起到重要作用。犯罪嫌疑人的归案只是个时间问题，或者属于司法机关的事情，同时，刑法和司法解释均未规定检举揭发他人犯罪构成立功要求被检举揭发人到案，因此，检举揭发他人犯罪构成立功并不要求被检举揭发人到案；另一种观点则认为，刑法创设立功制度本身具有功利性的目的，如果被检举揭发的人未能到案，则被告人的检举揭发行为对社会创造的价值达不到立法的期望值，当然不能认定为立功。同时认为2010年《意见》对此问题已经给出了答案，该《意见》第六条第四款规定：“检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚”，该司法文件虽然没有从正面将犯罪嫌疑人未被抓获归案的从立功中排除，但“可能构成”、“留有余地”、“酌情从轻”等措辞给我们传递了这样一个信息：犯罪嫌疑人未被抓获归案的检举揭发不构成立功，仅可以作为酌定量刑情节考虑。

    笔者赞同第一种观点，即检举揭发他人犯罪构成立功并不以被检举揭发人到案为构成要件，被告人A的行为应当认定为立功。理由如下：

    首先，法律和司法解释并未将被检举揭发人到案作为认定所有立功成立的条件。刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”，将揭发他人犯罪行为经查证属实与提供重要线索从而得以侦破其他案件等行为作为立功的并列情形规定，换言之，揭发他人犯罪行为的，只要求“查证属实”即可构成立功，它强调的是犯罪事实和犯罪嫌疑人本身成立与否，并不要求被检举揭发人到案。《解释》第五条以列举的方式对立功的表现进行了更加具体的规定，仍然未将被检举揭发人到案作为揭发他人犯罪行为构成立功的条件[1]。因此，认为被检举揭发人到案是揭发他人犯罪行为构成立功的必备要件之观点是缺乏法律依据的。

    其次，要求被检举揭发人到案违背了刑法目的和公平原则。刑法创设立功制度具有节省司法成本、瓦解犯罪同盟、促成罪犯悔过自新等目的，因此，只要能够实现以上立法目的，都应当尽可能地鼓励和认定犯罪的人立功，过于严苛并不是刑法的价值追求。检举揭发他人犯罪，经查证属实的，对于打击犯罪、侦破案件以及维护社会秩序无疑会起到积极作用，至于被检举揭发的人能否到案，那不是检举揭发人所能左右的，更不能将此作为其构成立功的条件。

    再次，2010年《意见》与刑法和司法解释的规定并不冲突。该《意见》是建立在立功成立的前提下，主要针对死刑案件中的被告人是否构成“重大立功”在犯罪嫌疑人未被抓获归案，而凭现有证据又无法认定的情况下作出的规定，这是宽严相济刑事政策的具体体现，也是与我国当前“慎杀”的死刑政策相符合的。

    这里有个问题需要引起注意，刑法第六十八条规定了两种情形构成立功，一种是揭发他人犯罪，另一种是提供侦破其他案件的重要线索，在后一种情形下，其他案件的犯罪嫌疑人必须到案，否则不成立立功，这是由侦查活动的固有特性决定的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定：“破案应当具备下列条件：（一）犯罪事实已有证据证明；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案”，明确将犯罪嫌疑人归案规定为“破案”的条件之一。故揭发他人犯罪行为与提供侦破其他案件的重要线索两种情况构成立功的条件是不相同的。所以，马克昌教授认为：“如果犯罪分子虽提供了重要线索，但由于犯罪分子在逃，长期破不了案，则无法认定为立功。”[2]

    二、被告人检举揭发的人未被追究刑事责任，被告人的行为是否构成立功

    【案例】被告人B检举李某非法持有火药枪，查证属实，但经鉴定，该枪因年久失修，早已不能正常使用，不具备杀伤力，故公安机关未将李某移送审查起诉。

    在司法实践中，时常会遇到被告人检举揭发的事实成立，但被检举揭发人未被追究刑事责任的情况，这种时候能否认定被告人的行为构成立功？笔者认为，某种行为涉嫌犯罪而又未被追究刑事责任有两种情况，一种情况是被检举揭发人的行为本身不构成犯罪，当然不被追究刑事责任；另一种情况是被检举揭发人的行为符合犯罪构成要件，但因情节轻微或其他原因而未被追究刑事责任。

    就前一种情况，张明楷教授认为：“立功行为虽然是针对犯罪行为的，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的行为。”并提出下列行为属于立功：（1）揭发了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的；（2）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的；（3）揭发了他人的“犯罪行为”，但他人的行为未达到司法解释所规定的犯罪数额的。[3]笔者认为，张明楷教授的观点值得商榷。立功是一项刑罚制度，与犯罪和刑事责任的承担息息相关，因此，它的价值要足够影响对被告人刑罚量大小的考量，换言之，立功行为给社会创造的价值应当与犯罪行为对社会造成破坏的价值对等或相当。因此，如果被检举揭发人的行为不构成犯罪，则检举揭发行为对被告人的刑罚裁量不具有影响力，没有实现刑法创设立功制度的目的，因而不构成立功。张明楷教授提到的三种情况，从本质上说都不构成犯罪，所以均不能认定为立功。前述案例中，被告人B检举李某非法持有火药枪的事实虽然成立，但因李某的行为不符合犯罪构成要件，故未被追究刑事责任，因此，被告人B的行为不构成立功。

    对于后一种情况，2010年《意见》第六条第五款作出了明确规定：“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。”可见，被检举揭发人的行为是否构成犯罪是决定立功成立与否的关键。

    此处有一个问题需要指出，即被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为凡属于刑法第十三条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的，不能适用《意见》第六条第五款的规定认定为立功，因为刑法第十三条中“但书”的规定，是指行为虽然具有一定的社会危害性，但还未达到刑法规定的严重程度，因而尚未构成犯罪的情况，属于“本身不构成犯罪”的情形。同时，“但书”中的“情节显著轻微”与刑法第三十七条规定的“情节轻微”有本质区别，前者不构成犯罪，后者已经构成犯罪，只是不需要判处刑罚。

    三、被告人提供犯罪后掌握的同案犯的联络方式、藏匿地址是否属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”

    【案例】被告人C与张某轮奸妇女时，因被害人大声呼救引来邻居查看，二人仓惶逃离现场，未及道别，分别潜逃到甲、乙二地躲藏。之后某日，二人在上网聊天时，互知去向。被告人C到案后，提供了张某在乙地藏身的线索，公安机关据此将张某抓捕归案。

    2010年《意见》第五条第二款规定：“犯罪分子提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”，也就不能认定构成立功。司法解释之所以作出如此规定，是因为“犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址属于共同犯罪预谋、实施犯罪的范畴，也是犯罪分子应当供述的内容……具体而言，联络方式系共同犯罪人之间彼此联络、形成共同犯意必不可缺的媒介，藏匿地址则增加了共同犯罪人共谋犯罪的决心和犯罪后逃脱制裁的信心。”[4]因此，被告人提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址属于如实供述共同犯罪事实的范畴，不构成立功。那么，如果被告人提供的是犯罪后掌握的同案犯联络方式、藏匿地址，能否认定为协助司法机关抓捕同案犯？

    笔者认为，这种情况应当视情况区别对待：如果是犯罪行为实施完毕后，共同犯罪人之间出于逃避处罚、订立攻守同盟等动机，商议各自的逃跑线路、藏匿地址或者交换联络方式的，系犯罪行为的延续，属如实供述共同犯罪事实的范畴，不构成立功；如果是犯罪后各共同犯罪人已经分散潜逃，事后偶然得知同案犯的联络方式或藏匿地址而向司法机关提供的，则其行为已经超出了供述共同犯罪事实的范畴，应当认定为协助司法机关抓捕同案犯，构成立功。对于张某作案后藏匿乙地的信息，既不属于被告人C和张某为了实施强奸而进行的犯罪预备行为，也不属于二人为了逃避打击而事先商定的藏身处所，该信息与强奸犯罪并无直接关联。因此，被告人C向司法机关提供其在犯罪后掌握的同案犯张某藏身处所的行为应当认定为立功。

    四、规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案的行为是否构成立功

    【案例】被告人D到案后，在取保候审期间，主动到广东将潜逃在此的涉嫌贩毒的网上追逃人员赵某劝说回当地公安机关投案。

    实践中，犯罪嫌疑人到案后，出于赎罪或帮助他人的目的，通过打电话、当面劝解等方式规劝其他犯罪嫌疑人（一般是同案犯）投案的现象并不鲜见，这种行为是否构成立功法律和司法解释均未作规定。

    我们暂不评价此种情形能否认定为立功，但可以先将其与司法解释对“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”列举的情形进行比较。2010年《意见》第五条第一款规定：“犯罪分子具有下列行为之一，使得司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约致指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。”从司法解释的规定看，上述“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为要完成，至少需要两个步骤：一是犯罪分子实施了一定的协助行为，二是司法机关据此将其他犯罪嫌疑人抓捕归案。第一个步骤“协助”虽然重要，但第二个步骤“抓获”更是关键，因为在这种情况下，司法机关仍然需要出动警力，耗费成本，并且还要遭遇犯罪嫌疑人反抗或者抓捕落空等风险。相比之下，通过被告人直接规劝的方式让其他犯罪嫌疑人到案的，显然节省了司法机关抓捕的环节，更加节约司法成本，而且还促成了其他犯罪嫌疑人主动投案，悔过自新，可谓是“利人利己利国”，也符合刑法的目的。按照刑法“当然解释”的解释方法[5]，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的可以构成立功，规劝其他犯罪嫌疑人投案的行为就更应当认定为立功。因此，上述案例中被告人D规劝赵某投案的行为应当认定为立功。

    五、对立功材料是否需要进行实质性审查

    司法实践中，人民法院审查的立功证据材料所针对的案件多数还处于侦查阶段，也有少数进入审查起诉环节，已经起诉到法院甚至作出判决的非常少。如果相关案件已经被人民法院作出判决，有罪无罪、罪轻罪重一目了然，该判决书可以作为判断立功成立与否及立功大小的直接依据。这种情况下，对于立功证据材料的审查较为简单。然而，实践中多数立功材料所针对的案件都还没有经过人民法院依法审判，在此情况下，对立功证据材料应当怎么进行审查？是只从程序上审查立功材料是否规范、是否齐备，还是需要对立功材料所针对的案件进行实质上的审查，即需不需要对被检举揭发人或协助抓捕的人是否构成犯罪、罪行轻重及刑事责任大小等实体问题进行审查，甚至还要对宣告刑进行评估？

    笔者认为，答案是肯定的，应当对立功材料进行实质性审查，理由如下：

    首先，立功的法律属性决定了要对立功材料进行实质性审查。立功作为一项刑罚制度，其主体和对象都是犯罪的人，这是由价值对等原则和刑法的功利性目的决定的。判定一个人是否有罪，必然要结合具体犯罪构成及其他情节进行综合分析考查，因此，如果只从立功材料的来源是否合法和形式是否齐备进行审查，是无法得出结论的。

    其次，立功大小对被告人进行刑罚裁量具有直接作用决定了要对立功材料进行实质性审查。立功分为一般立功和重大立功，不同性质的立功其待遇是不相同的。一般立功可以从轻或者减轻处罚，重大立功可以减轻或者免除处罚。如何区分二者，《解释》第七条第二款给出了标准，构成重大立功一般是指“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。”那么，要判定一个犯罪嫌疑人、被告人是否可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案影响力的大小，则必须对立功材料进行实体审查。2009年《意见》第二条第五款规定：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚”，强调了要从“事实”和“情节”两个方面进行审查判断，因此，必然要求对立功材料进行实质性审查。

    当然，在对某一案件作为“立功”的证据材料进行审查时，可能会出现与之后对该案审判时的审查意见前后不一致的情况，比如作为立功材料审查时被认定为有罪，在之后审判时不认定为犯罪，或者作为立功材料审查时被认定为重罪，在之后审判时被认定为轻罪。其实，出现这种状况是正常的，毕竟前后两种“审查”其范围、要求和方法有别，得出不同的结论在所难免。对于是否构成立功及立功大小，只能按照作为“立功”证据材料时的标准判断，这样才符合司法活动的规律和刑法创设立功制度的初衷。

    【参考文献】

    ［1］《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现，应当认定为有立功表现。

    ［2］马克昌著：《刑罚通论》武汉大学出版社，1999年版第398页。

    ［3］张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版第451-452页。

    ［4］魏磊著：《协助抓捕同案犯认定为立功的条件》，载于张军 黄尔梅主编《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》法律出版社2012年版第211页。另参见周峰等著：《〈最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见〉的理解与适用》，载于最高人民法院编《全国法院刑事审判实务手册》（第二册）第357页。

    ［5］“当然解释”，是指刑法虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。“当然解释”的解释方法，蕴含了“出罪时举重以明轻，入罪时举轻以明重”的道理。

    （作者单位：重庆市第四中级人民法院）