【案情】

    2014年3月初，被告人何某在网上QQ聊天认识被害人叶某。被告人何某，男，25岁。被害人叶某，女，2001年5月18日生，系某初中二年级学生，身体发育情况与同班女学生相仿，无明显比同班女同学成熟的特征。2014年6月10日，何某约叶某到茂名第一滩玩，叶某坐上了何某的摩托车。叶某发现何某开摩托车走的路线越来越偏僻，便质问何某要到哪里去并要求停车，何某解释这路是去茂名第一滩的近路。来到一个偏僻的山岭处停车，何某在一座墓地旁不顾叶某的反抗将其强奸。何某强奸完叶某后，威胁叶某如果告诉他人或报警，则杀其全家。叶某回到家后，其父母发现叶某脸部有被抓伤痕迹以及下体流血，在父母质问下叶某说被何某强奸了，叶某在父母的陪同下到公安机关报警。公安机关通过侦查，将何某抓获归案，经法医检查何某的阴道轻度破裂。经检察院审查，认为何某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，犯强奸罪，被害人叶某未满14周岁，应该从重处罚，遂向同级人民法院提起公诉。何某及其辩护人辩称，被害人叶某看起来比较成熟，无法辨认其是否属于未满14周岁幼女，应该按一般强奸论。何某强奸叶某后，不阻碍其返回家里，可以酌情从轻处罚。

    【分歧】

    本案中，被告人何某是否具有奸淫幼女的从重情节，存在几种不同意见：

    意见一、刑法第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。只要被告人何某实施奸淫行为时，被害人未满14周岁，即具有奸淫幼女的从重情节，应该从重处罚。

    意见二、被告人实施奸淫行为时，被害人无明显身体特征显示其不满14周岁，被害人也没告知被告人其不满14周岁，要求被告人停止性侵害，应认定被告人不“明知”被害人未满14周岁，以一般强奸论处。

    意见三、被害人为初中二年级学生，身体发育情况与同班女学生相仿，无明显比同班女同学成熟的特征，应该推定被告人“明知”被害人未满14周岁，强奸过程中造成身体损伤和阴道轻度破裂，应从重处罚。

    【评析】

    笔者同意第三种观点，理由如下：

    一、构成奸淫幼女从重处罚，是否以“明知”为前提。

    《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”行为人是否具有奸淫幼女的从重情节，法律并没有明确规定以“明知”为前提。理论界和司法实务界对于该问题存在两种不同的见解：一种见解为，不论行为人是否明知受害人是不满14周岁的幼女，只要实施了奸淫幼女行为，一律从重处罚，因为法律不要求行为人“明知”；另一种见解为，行为人在主观方面必须明知对方是幼女，刑法典第十四条对故意犯罪已有概括规定，刑法典分则一般都不再标明“明知”，而只在容易混淆的地方才加以标明。从“既要坚持主客观相统一，又要依法惩治性侵害未成年人犯罪、保护未成年人合法权益”的原则出发，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19对于构成奸淫幼女从重情节是否需要以“明知”为前提作了明确的规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”从该条可知，认定犯罪时坚持了主客观相统一原则，规定了知道和应当知道的情形，又具体规定了推定“明知”的情况：1、对于不满十二周岁的被害人实施奸淫的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。2、对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人实施奸淫的，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

    二、本案应该推定被害人为未满14周岁幼女

    本案中，没有证据证明被告人作案时获知被害人的具体年龄，被害人也没有告诉被告人其实际年龄，被告人何某及其辩护辩称，被害人叶某看起来比较成熟，无法辨认其是否属于未满14周岁幼女，应以一般强奸论，这辩解似乎有一定的道理。但是，在司法实践中认定“确实不知”，必须要有充分的证据，不能仅凭被告人的辩解就得出“确实不知”的结论。被害人叶某已经年满12周岁未满14周岁，系初中二年级学生，身体发育情况与同班女学生相仿，无明显比同班女同学成熟的特征。根据《意见》第19条，只有被害人的身体发育体征、言行举止等外表特征显示其足够成熟，已经明显超过14周岁，才以一般强奸论。本案中，被告人从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察，不能看出被告人明显比14周岁的幼女成熟，应该推定被告人“明知”被害人为未满14周岁幼女。

    综上所述，被告人何某犯强奸罪，有奸淫幼女的从重情节，应该从重处罚。

    （作者单位：广东省化州市人民法院）