【摘要】：长期以来，商法是否存在以及以何种形式存在，始终是一个众说纷纭的话题。随着商事交易的日益频繁和广泛，商法已非简单地为民法的特别法。民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。

    【关键词】：民商分立  民商合一  商法通则  单行商事法律

    一、商法的起源与发展

    早在公元前15世纪，古希腊的《赫梯法典》中就已经有了关于商品价格管理的规定，罗马法后期的万民法中也有关于代理、冒险借贷、海运赔偿等内容的规定，而到了中世纪，随着商人阶层和商事习惯法的发展，商法开始作为一个独立于民法的法律部门存在，1807年法国商法典的出现标志着商法独立法律部门地位的正式确立。商法经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。一般认为，商法起源于中世纪，以市场经济为基础，最初是商人法。商法发展至今，其内涵与中世纪的商人法已明显不同。较为封闭的商人阶层已经不存在，行商权也不再为少数人所有，作为身份法的商法已经不再符合今天的现实。随着市场经济的深入发展，一般民事主体也越来越多的从事商事活动，商主体的来源和形式也越来越广泛，与一般民事主体也越来越难以区分，民法和商法联系日益密切，主张民商由分而合的学者越来越多。

    二、商法的概念

    关于什么是商法，学界还有不同的观点。在英美法国家，商法被认为是通过用商业贸易的形式提供货物及服务，从中产生的权利、义务的一系列法律的总和。不过学界一般认为，英美法国家，并没有成熟的商法概念[1]。在大陆法系，根据法国立法实践，有学者认为商法是关于商行为的特别法。而根据德国商法典，有学者认为，商法是商人的特别私法。对于这两种观点，学界形成了一定的共识，即在存在商法典的国家，在规定商法的适用范围时，都会结合主体和行为两个标准[2]。

    在我国，一般以法律调整的对象或是调整方法来区分法律。关于商法调整的对象，我国多数学者认为是商事法律关系。商事法律关系指因商行为的实施而发生的权利义务关系，商行为主要指营业行为和投资行为。还有学者以调整方法来定义商法，把商法定义为以商事方法为主要调整手段，旨在调整商主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称[3]，商法调整方法为商事方法。根据这两方面，我们可以看出，商法具有自己的调整对象和调整方法，有其独立性。

    三、我国民商立法模式论争的几种学说概述

    本世纪初，在学者们对民法典的制定展开热烈讨论之时，法典所应当包括的板块和编纂模式成为当时争论的焦点。其中关于中国民商立法模式的选择问题也成为争论的一部分。

    （一）民商合一模式

    我国民商立法模式的历史除了清末和民国初年仿效德国和日本实行过民商分立外，之后的主流一直是民商合一模式。所谓民商合一是指在民法典之外不再单独制定与民法典并驾齐驱的商法典，而将相关商事法律规范或者直接编入民法典，或者颁行商事单行法，作为民法的特别法使之统辖于民法典。对此，王利明教授曾说，只有坚持民商合一才能使我国民事立法体系更加系统化，避免民法与商法间的相互重复和矛盾的现象，并确保我国法律体系的和谐统一。[4]

    （二）民商分立模式

    所谓民商分立是指在民法典之外另外制定一部商法典，使二者并行。众所周知，历史上由于长期受到传统重农抑商政策的影响，我国一直未能形成自有的商事规范，更无庸说制定一部具有严密结构和逻辑体系的商法典了，这种情况直到清末修律始得改观。此外，由于我国资本主义经济发展的不充分，加之受半殖民地半封建社会的国情所囿，近代商法的发展十分缓慢。建国后，我国又长期实行计划经济体制，使得本来就发展缓慢的商法再次受到沉重打击。受其影响商法学的发展也一度停滞了很多年，直到改革开放后才开始复苏，徐学鹿教授就是在那个时候开始呼吁中国应采用民商分立模式的。

    （三）其他立法模式

    我国民商立法究竟应采用哪种模式，多年来学者们一直争论不休，每种观点都不乏合理之处。不过对于民商法这一与人们日常生活息息相关的部门法来说，在一个事关国计民生的重大立法问题上不可能仅有两种选择，因此除上述编纂模式外还有一些颇具代表性的观点。1、制定民商法律总纲。该观点认为要制定一部总揽民商事法律全局的纲领性文件，它是统帅和指导我国全部民事和商事活动法律规范的最高层次的法律。[5] 2、制定商事通则。该观点建议按照《民法通则》的模式制定一部《商事通则》，将商事活动的原则、商事权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理等加以规定，以期有效规范经营活动。[6]

    四、民商分立与民商合一的反思与批判

    （一）对民商分立学说的反思

    1．民商分立概述

    所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。[7] 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。[8]

    2．民法典、商法典分立的现实性

    从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：

    第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

    第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统, 没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。

    第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。

    由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。

    （二）对民商合一学说的批判

    1．民商合一的含义

    对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。[9] 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。

    2．民商合一的编排体例

    持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。

    （1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国(地区)民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国（地区）的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。[10]

    （2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。[11]另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。”[12]因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。

    五、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择

    随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。

    （一）《商法通则》概述

    《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：

    第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。

    第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。

    （二）制定《商法通则》必要性和合理性

    上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：

    第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

    第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。

    第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。

    （三）我国《商事通则》的定位

    笔者认为《商事通则》是调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。

    1、《商事通则》不同于商法典。《商事通则》无论在体例、涵盖的内容、性质、地位等方面均与商法典有很大的差异。在体例上，《商事通则》可能仅有一百余条，篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅。在内容上，《商事通则》仅就商法中的原则性、基本性的问题以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动通行的一些基本准则作出规定。而商法典是一个全面、系统、逻辑较为严密的有机统一体，其内容会远远多于《商事通则》。在性质上，《商事通则》仅是民法典的特别法，它可以划入民法典的范畴之内。在地位上，《商事通则》不具有完全独立于民法典的法律地位，它是民法典下位法。《商事通则》绝对不等同于整个商法体系，《商事通则》只是整个商法体系中的一个组成部分，不能涵盖和代表整个商法体系。

    2、《商事通则》不同于《民法通则》。《商事通则》的适用范围是社会平等主体之间的商事关系，而《民法通则》的适用范围则是社会平等主体之间的财产和人身关系。《商事通则》是在民法典的基础上制定的，其作用仅仅限于商事领域中的基本法律制度的规范，一些具体的制度规范已经完整地体现在一系列早已颁布的商事单行法中，因此，不存在要对具体制度的创新、完善进行指导、引领的作用，其更多的内容是对现行制度的确认、发展和延伸。

    3、《商事通则》是民法典的特别法。凡是民法典已经规范了的有关民商事通用的原则、制度、规则，如合同制度、担保制度、民事法律关系体系等等，《商事通则》均无必要予以重复规定，其必须规定的应当是那些民法典中尚未规定，或者民法典无需，或者本不属于民法典调整范畴的内容。

    （四）制定我国《商事通则》的意义

    1、有利于结束我国法学界长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府定都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，众多学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论。如果我国制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

    2、有利于发展我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。

    3、有利于增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。

    4、有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《公司法》、《票据法》、《保险法》等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。

    5、有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。

    （五）制定我国《商事通则》的条件

    从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：一是我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；二是我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；三是我国已经加入了 WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；四是我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；五是我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。

    六、结语

    综上所述 ，我国市场经济飞速发展为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人的面前。

    【参考文献】

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    [11] 曾大鹏．商法的知识学趣味与体系化结晶［J］．河南省政法管理干部学院学报，2008(4)．

    [12] [德]拉德布鲁赫著．米健，朱林译．法学导论［M］．中国大百科全书出版社，1997．

    （作者单位：江西省九江县法院）