家庭是国家、社会的基本构成单元，构建和睦、安宁的家庭关系，是建设社会主义和谐社会的一项基础，是实现中国梦的一项重要内容。随着社会经济与文明的进步，婚姻制度的发展演变，社会公众于家庭暴力引发家庭矛盾、侵害家庭成员利益、损害婚姻家庭基础的行为容忍度越来越低，对于妇女、儿童、老人等弱势群体的合法权益的关注度越来越高。但是，无论在法学理论界还是实务界，对于家庭暴力方面的研究，却是一个冷清的局面，因此，深入研究我国反家庭暴力法律制度所面临的问题，完善相关法律对策，预防和控制家庭暴力的发生，是一项重要、迫切的任务。

    一、家庭暴力的概念及现状

    在我国，家庭暴力的概念一般是指，以婚姻血缘和法律关系为基础而构成的家庭中，家庭成员以暴力、胁迫、摧残、折磨或其它手段侵害家庭成员身体、精神和性等人身权利的强暴行为。最高人民法院《关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《【婚姻法】解释（一）》），对家庭暴力进行了具体定义：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。

    从形式上看，家庭暴力可分为三种类型：1、身体暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段对其家庭成员加以侵害的行为。2、精神暴力，是指通过暗示性的威胁、恐吓、恶意诽谤辱骂等言语攻击、无端挑剔或漠不关心等方式造成其家庭成员精神痛苦的行为。3、性暴力，是指加害人残害受害人性器官或强迫受害人以其感到屈辱和恐惧的方式接受性行为等性侵害行为。性暴力对受害人的伤害，远比单纯的身体暴力或精神折磨所能造成的伤害或心理创伤要严重得多，性暴力是家庭暴力手段中最恶劣的一种。

    在我国社会生活中，家庭暴力现象大面积存在，据全国妇联2000年全国抽样调查，我国29.3%的家庭存在暴力。近几年因家庭暴力到各级妇联组织投诉的,每年一直保持在5万件左右。中国法学反家庭暴力研究中心2001年的全国抽样调查也发现,我国普通人群中家庭暴力的发生率为34.7%。[1]因家庭暴力导致每年约有十万个家庭解体。家庭暴力受害者中绝大多数为家庭妇女约占72%，16周岁以下的儿童约占15%，老人约占11%。家庭妇女受损害程度较男性受害者来说要严重得多，施暴者绝大多数为家庭成年男性约占96%。在经济不发达地区，家庭暴力现象尤为严重。据《甘肃省妇联系统来信来访情况统计》表明2010年在婚姻家庭类来信来访及投诉中，属于家庭暴力的占到45.9%，农村地区妇女遭受家庭暴力侵害程度更为严重，农村妇女占投诉妇女的65%。在信访调查中，92%的人坦言自己家庭存在暴力，家庭暴力受害者近90%是女性[2]。

    此外，根据近期抽样调查显示，家庭暴力的范围正在从农村向城市、从低文化素质向高素质人群蔓延。2012年武汉市妇联受理信访投诉总量约1370次，其中涉及家庭暴力496次，占总投数量的36.2%。110系统共接到家庭暴力报案6000余起，平均每天约17件左右。2012年武汉市江岸区受理婚姻案件542起，涉及家庭暴力的63件[3]。而在每10个施暴者中，就有一个受过高等教育，干部，教师和法制工作者家庭出现施暴力也是屡见不鲜。家庭暴力还呈现身份特定、时间连续、行为隐蔽手段多样等特点。

    二、我国反家庭暴力法律制度的现状

    由于我国曾长期处于封建社会，宗族家法、“男尊女卑”、“三纲五常”等观念深深烙印于人们思想之中，并外现于其行为之上，加害人通过实施家庭暴力来达到控制受害人，以确立自己在家庭中的统治权与“霸主”地位。新中国建立后，党和政府十分重视家庭平等、男女平等观念的落实，针对家庭暴力的问题，我国相关的立法工作一直没有中断，《婚姻法》、《刑法》、《治安管理处罚法》分别对家庭成员的虐待、故意伤害、暴力干涉婚姻自由、侮辱、诽谤等情况作出了规定；《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》也对此作了原则性规定。1995年国务院发布了《中国妇女发展纲要（1995-2000）》纲要规定，依法保护妇女在家庭中的平等地位，坚决制止家庭暴力。各省、市、自治区先后都出台了保护妇女儿童、老人的各种实施办法，部分省、市还专门制定了预防和制止家庭暴力的地方性法规。现阶段，我国已初步形成了具有中国特色的包括宪法、法律、法规、行政部门规章，司法解释等多层面的反家庭暴力的法律体系。主要有：

    1、宪法。宪法是我国的根本大法，其中关于保障公民权利、男女平等的规定是我国反家庭暴力的立法依据。

     2、法律。（1）《妇女权益保障法》是一部保护妇女权益的专门性法律，该法第46条、第58条明确规定禁止对妇女实施家庭暴力，并规定了预防和制裁家庭暴力的措施。（2）《未成年人保护法》，该法第47条、第52条规定禁止对未成年人的家庭暴力，保护未成年人的权益。（3）民事法律作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在制止和预防家庭暴力方面发挥着重要的作用。《民法通则》第98条、第101条、第103条、第104条、第105条等规定保护公民生命健康权、名誉权、婚姻自由权、男女平等权等权利，并规定了相应的民事责任形式。《婚姻法》第3条明确规定了“禁止家庭暴力”，第43条、第45条、第46条规定了对家庭暴力受害人的救助措施及对加害人的行政、刑事、民事制裁措施。《继承法》规定了家庭暴力行为对继承权人的影响。（4）刑法对实施家庭暴力构成犯罪的行为规定了刑罚制裁。（5）诉讼法，包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，均规定了家庭暴力受害人寻求司法救助的途径。

    3、地方性法规。2003年3月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是我国第一部反对家庭暴力的地方性规定。

    4、司法解释。最高人民法院的司法解释在反家庭暴力方面发挥着积极的作用，如《【婚姻法】解释（一）》对于家庭暴力的概念作了明确的界定，使得家庭暴力的认定有据可依。

    预防和制止家庭暴力，不仅需要完善的立法，更需要法律的有效执行。在反家庭暴力方面，国家采取了一系列措施，积极动员全社会力量参与，鼓励多部门全力共同合作，共同反对家庭暴力，包括成立维护妇女、儿童权益的专门性政府机构，成立多部门合作协调议事机构，充分发挥妇女组织反家庭暴力的优势，建立“110”家庭暴力报警中心，家庭暴力伤残鉴定中心、庇护中心、法律援助机构及心理辅导中心等社会干预机制。人民法院在反家庭暴力方面作了积极的、大胆的探索，2008年3月，最高人民法院应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，建议在涉及家庭暴力的婚姻案件的审理过程中，法院可以作出人身安全保护裁定，以保护家庭暴力受害人的人身安全，并在全国选取9家法院开展家庭暴力人身安全保护裁决（俗称“家暴人身保护令”）试点工作。家暴人身保护令是一种民事裁定，当受害人遭受来自其家庭成员的暴力侵害时，可以要求法院发出该裁定，裁定的内容包括禁止被申请人殴打、威胁申请人或申请人的亲友，要求被申请人暂时搬出双方共同的住处，禁止被申请人在申请人住处、学校、工作单位200米内活动等。五年来，试点法院的数量已由最初的9家增至近百家，全国各地法院已签发近200份家暴人身保护令[4]。

    三、现行反家庭暴力法律制度的缺陷及对策

    我国虽然已初步建立了反家庭暴力法律制度，但还存在着许多立法、司法上的缺陷，致其不能很好地发挥作用，具体而言，现行反家庭暴力法律制度存在以下主要问题：

    （一）各单行法之间缺乏统筹性、协调性，形成“九龙治水”各行其是的局面，致使这一法律制度的效果大打折扣。我国现行的《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》等法律法规关于家庭暴力的规定，大多是宏观上立论，缺乏纵向的统筹和横向的协调，形成立法内容重复、交叉及空白点，造成法律资源浪费，各职能部门想管的无权去管，有权管的或精力不足或能力不足，难于去管，部门之间相互推诿扯皮。因此，有必要专门制定一部统辖这一法律制度的《反家庭暴力法》，从而彻底改变目前反家庭暴力无法可依、制裁不力的现状。

    （二）法律体系可操作性差。目前反家庭暴力的法律规定，多数属于原则性、精神性规定，可操作性不强，在具体操作上就会出现很多制度上的障碍。预防和制止家庭暴力，是一项系统工程，不仅需要完善的可操作的基本法律来规范，还需要相应的下位法作出更为具体、明确的规定，但由于缺乏相应的行政法规，地方性法规及部门规章进行配套，相关部门难以将那些原则性规定落到实处，比如公安机关在查办家庭暴力案件时，由于没有明确的办案指南，办案人员往往是按习惯做法，将其归入一般婚姻、家庭纠纷或归入伤害案件，或是不作处理或是简单处理。又例如《婚姻法》规定了家庭暴力受害人有权向居民委员会、村民委员会和公安机关寻求救助，相应机关应当应受害人的要求，采取救助措施，对构成犯罪的，司法机关应依法追究刑事责任。但在现实生活中，面对受害人的求助，居委会、村委会和司法机关因法律上没有明确的可依据的法律规定及立案标准，除非发生了极其严重的后果，绝大多数案件都只能是做做双方的思想工作，通过调解暂时缓和双方的关系，很少有追究加害人行政责任的，追究刑事责任的更少之又少。

    （三）在反家庭暴力司法方面也存在着诸多的缺陷。主要表现在：

    1、家庭暴力概念的标准过于严苛。最高人民法院在《【婚姻法】解释（一）》对家庭暴力概的解释，采用的是严格的界定标准，这也导致了司法实践中认定为家庭暴力的比例很低。据中国应用法学研究所的调研发现，自2001年以来，人民法院对家庭暴力的认定率普遍不到10%。有的基层法院甚至自今无一认定或少有认定。[5]即使以我国普遍认可的家庭暴力概念，其定义也存在着不足，如未能揭示家庭暴力的本质—控制，以至于长期以来，把家庭暴力归入家庭纠纷的范围之内，混淆了家庭暴力与一般伤害行为的特点，掩盖了家庭暴力的社会危害程度。司法解释只是强调了身体暴力，而对家庭暴力的其他三种类型，性暴力、精神暴力和经济制约未作规定，对受害人范围界定过窄。国外研究认为，暴力不仅发生在家庭成员之间，还存在于恋爱期间的年轻妇女。[6]国内的实证调查也证实了这一点，有调查表明，在2005年北京市部分看守所关押的984名女性犯罪嫌疑人中，有35.7%的女性犯罪嫌疑人捕前系家庭暴力受害人，其中受害率最高的是处于同居关系中的女性（19.1%），其次是未婚女性（13.9%），然后是离婚/分居关系（13.2%），已婚妇女的受暴率（7.9%），远远低于上述三种关系类型[7]。

    2、在家庭暴力案件中适用证据规则对受害人不利。首先是举证责任分配不合理。在司法实践中，家庭暴力案件的举证责任适用的是普通民事证据规则，即“谁主张，谁举证”。但由于家庭暴力发生在家庭中，具有很强的隐蔽性、私秘性，即使偶尔有知晓的证人，但在中国熟人社会、人们法律意识淡薄等氛围之下，也大多不愿意或不敢作证。家庭成员的证言，因为被认为与当事人双方有利害关系，法院很少采纳。其次是在适用证明标准上对受害人过于严苛。法院在审理涉及家庭暴力的离婚案件时，虽然适用的民事诉讼程序，但是对于家庭暴力事实的认定，适用的却是刑事诉讼的证明标准，即原告不仅需要证明自己承受的伤害后果，还要证明其为被告所为。由于刑事诉讼证明标准比民事诉讼证明标准要严格得多，受害人很难证明自己的主张。

    3、在家庭暴力的损害赔偿方面存在缺陷。依照婚姻法规定，家庭暴力赔偿请求须以请求离婚为前提，不请求离婚则不得请求赔偿。这一规定与侵权民事责任的原理明显不符。损害赔偿请求权因侵权行为造成损害后果而产生，而非以是否离婚为要件。在民事诉讼中，受害人可以主张精神损害赔偿，但在刑事附带民事诉讼中，法院则不会支持受害人的精神损害赔偿诉讼请求，因为《刑诉法》规定的附带民事赔偿范围为“物质损失”，绝对地排除了精神损害赔偿。虽然在家庭暴力案件中，受害人所受精神痛苦可能会远远大于肉体伤害，在性暴力、精神暴力等案件中尤其如此。受害人得不到充分的赔偿，对社会带来的负面作用极大，这些缺陷使公平正义在受害人身上实现的可能性大大减少。

    （四）执法机构、社会组织干预不足。执法机构的干预是制止家庭暴力的最有效手段，而现在因家庭暴力执法部门职责不明确，衔接程度差，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合，加之执法不规范，也造成对家庭暴力制裁不力，同时，在我国相应社会组织发育不健全，也能以让受害人得到充分有效的保护及创后恢复。

    四、进一步完善反家庭暴力法律制度

    （一）制定反家庭暴力法，统领反家庭暴力工作。由于家庭暴力是个社会问题，涉及社会的方方面面，适用的法律体系也十分广泛，故需要制定一部反家庭暴力法作为我国反家庭暴力的基本法。其主要内容应涵盖：家庭暴力的概念，家庭暴力的基本形式及相应制裁，确定行政机关、司法机关对家庭暴力案件的管辖、分工、处理程度等，明确追究不履行相关职责人员的责任，明确证据规则，制定和完善对受害人的赔偿制度，明确妇联及NGO组织在反家庭暴力方面的地位作用等。

    （二）健全、完善与反家庭暴力相关的法律制度。反家庭暴力法律制度涉及多个部门法，还需要在反家庭暴力法的统筹协调下，健全完善相关法律规定。一是科学界定家庭暴力的概念，以列举地形式，将“其他手段”明确为涵盖性暴力，精神暴力、经济暴制约等手段，取消以身体伤害后果为构成要件的规定，代之以加害人的暴力行为是否已成为一种控制对方的行为模式为认定标准；扩大受害人范围，最广程度地将受害人群体包容进来。二是明确家庭暴力诉讼的证据规则，将“谁主张，谁主证”的举证责任修改为举证责任倒置，由加害人举证证明其未实施过家庭暴力行为。在证明标准上，摈弃刑事证明标准，采用民事证明标准。在归责原则上，采用严格责任原则，即只有加害人举证证明自己具有法定的免责事由的情况下，才免责。三是要对《刑事诉讼法》及其司法解释进行修改，将家庭暴力案件划入公诉案件管辖范围，这样，结合刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定，可根据受害人的意愿及加害人的悔罪表现，在侦查、起诉及审判阶段做出不同的处理，从而达到拯救家庭，惩治犯罪的目的。四是要完善家庭暴力损害赔偿制度。明确规定家庭暴力损害赔偿请求不应以是否离婚和请求人是否有过错为前提，刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿不应排除在法院受案范围之外，以使家庭暴力的受害人得到合法途径的有效救助。

    （三）加大对家庭暴力的干预力度

    1、加大人民法院司法改革力度，借鉴国内外经验，设立专门的家庭婚姻法庭，将所有涉及家庭暴力案件均交由其审理。美国从20世纪90年代开始，在23个州大约建立了300个专门法庭，以鼓励受虐待妇女向警察求助，书面报案提起诉讼，作为事实证人出庭作证，寻求保护令，从而参与整个案件过程直到结束。这些“整合服务”法庭中的法官独立审判家庭暴力案件，……在这些专门法庭，每个指控者都会被分配一个代理人，所以越来越多的被害人对刑事司法制度充满了信心。[8]我国自上世纪80年代起，开始探索成立少年法庭，审理未成年人刑事案件，逐步发展将少年民事案件的审理也归入少年法庭，二十余年来，少年法庭在挽救，教育，保护未成年人方面发挥了很好的作用。这些作法很值得我们参考。

    2、加大警察的警务改革力度，完善公安部门规章就相关问题的规定，规范警察处置家庭暴力的执法行为，对家庭暴力的报警，警察不仅应立即出警，及时制止家庭暴力行为，收集证据，还应及时进行回访，防止家庭暴力的重复和恶化。随着“家暴人身保护令”制度的推广，人民法院与公安机关要做到无缝对接，将保护令落到实处。

    3、民政部门、司法行政机关等相关部门应与妇联NGO组织密切配合，开设家庭暴力受害人庇护所等社会救助机构，为受害人解决一定时期的食宿问题，对其进行心理辅导，减少其精神痛苦，提供法律援助，帮助其通过法律渠道维权，进行必要的技能培训，提供一定的经济补助，使其能摆脱控制，独立生活等等。

    4、加大相关执法人员的反家庭暴力专业培训。“徒法不足以自行”，我国相关的执法人员，无论是法官、检察官、警察、还是其它行政执法机关人员，大多缺乏反家庭暴力方面的业务知识培训，在调查取证、处置突发情况、心理辅导、起诉审判等业务方面技能欠缺，难以做到同心协力。所以要对相关人员进行业务能力培训，相互熟悉各方的工作特点状况，加强沟通交流，形成反家庭暴力的合成力量。

    【注释】

    [1] 王全琳主编：《中国妇女发展报告》，社会科学文献出版社2006年出版，第192页。

    [2] 王丽丽：“甘肃地区反家庭暴力应对措施研究”，载《人民司法【应用】》2012年23期。

    [3] 《成市首例反家暴人身保护令签发》，载凤凰网。

    [4] “武汉今年试点反家暴人身保护令”，载凤凰网。

    [5] 杨敏：“关于家庭暴动力认定难的思考”，载《法律适用》2009年第2期。

    [6] 〔美〕安德鲁•卡曼著，李伟等译：《犯罪被害人学导论（第六版）》，北京大学出版社会2010年6月第1版，第285页。

    [7] 陈敏：《女性犯罪嫌疑人家庭暴力受害状况及其影响因素的研究》（2006），北京师范大学心理学硕士学位论文，第23-24页。

    [8] 〔美〕安德鲁•卡曼著，李伟待译：《犯罪被害人学导论（第六版）》，北京大学出版社会2010年6月第1版，第275页。

    （作者单位：陕西省柞水县人民法院）