当前司法实践中，审理食品安全犯罪存在着“以危害手段的恶劣程度和社会危害性的大小来判断罪名”，追求“以重罪重刑制裁”的倾向。惩治危害食品安全犯罪的司法过程中应该运用宽严相济的刑事政策。从刑法规范中把握“宽”与“严”的要素；依据“主观恶性强弱”、“不安全隐患的程度”、“主观与客观的综合表现”以及“特别法优于普通法”的原则确定宽严的尺度。虽然不同的历史时期刑事政策的任务有所偏重，但最终都应该坚守刑事法律的基本原则。

    一、我国危害食品安全问题的现状

　  食品安全是关系到人类健康和国计民生的重大问题，因此，一贯受到政府的高度重视和社会各界的广泛关注。但是，一些不法之徒受利益的驱动，冒天下之大不韪，置人民的生命健康于不顾，制假、售假，坑害群众。一段时期以来，食品安全事故频繁发生，一起起怵目惊心，轻者致病，重者要命。国人为之惊恐、为之愤怒。随着人们健康需求的日益增长，加快食品安全立法、严惩危害食品安全犯罪的呼声日益高涨。我国现阶段的食品安全的现状，主要有以下几个方面：（一） 食品安全犯罪问题逐渐突出。（二） 食品安全违法犯罪社会危害性加大。生产、销售不安全食品的品种增多，规模更大。几乎所有品种的食品都有不能确保安全。更值得注意的是，有些地方出现了专门生产不安全食品的“专业乡”和“专业村”。食品安全犯罪手段隐蔽狡诈，真假难辨。有些不法分子受到打击之后，并未因此停止作案，而是变换手段，以更秘密的方式进行违法犯罪活动。食品安全犯罪活动十分猖獗， 并呈现出由分散的、个别的作案向集团化、专业化发展的趋势。个别地方还出现了产供销一条龙配套的专业户， 其危害后果越来越严重。由于执法中存在的问题，很多犯罪分子逃脱刑法处罚。在查处食品安全犯罪的执法过程中，不易收集到相关证据或由于其他原因，往往只给行为人以行政处罚，而不会移交司法机关追究刑事责任。食品安全行政执法程序与司法程序之间出现断层，无法实现有效衔接，现实中很多案件的处理结果是只罚无刑。

    二、当前危害食品安全犯罪的认定难点

    危害食品安全犯罪并不是一个罪名，对其内涵的理解也有一定分歧。从原来刑法的规定以及《刑法修正案（八）》的修改增加条文来看，危害食品安全犯罪的刑事法律规范体系构成了对食品安全最严厉的法律保护。并且，危害食品安全犯罪在刑法中呈现为一个存在法规竞合和刑罚层阶明确的罪名体系。

    （一）生产、销售不符合安全标准的食品罪。1、刑法的规定。2011年《刑法修正案（八）》将刑法第143条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 2、本罪的基本罪是具体危险犯，并根据危害食品安全犯罪危险性及危害后果确定了三个幅度的刑罚结构。但是，罚金刑的适用没有明确规定比例或者上限，加大了处罚力度，法官具有一定的自由裁量权。

    （二）生产、销售有毒有害食品罪。我国刑法第144条规定：“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下，有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。”可见，生产、销售有毒、有害食品罪，包含了行为犯、危险犯、实害犯三种犯罪构成形态；本罪的法定刑规定中涉及到有期徒刑和无期徒刑、罚金和没收财产和生命刑。对于该罪的构成要件的理解，我国刑法学界尚未达成共识，面对现实中形态各异的案件，司法实务部门往往得出不一致的结论；生产、销售有毒有害食品罪的关键词“有毒、有害食品”的界定缺乏明晰的判定依据；行为人对生产、销售的有毒、有害食品可能会造成的严重后果采取放任的心理态度，其动机一般是节省原料，降低成本，或者是获得食品的外观亮泽、感观真实或口味适宜牟取暴利。如果行为人在食品中掺入有毒、有害的物质是为了追求“致人中毒或造成疾患”的危害后果的发生，则已不是本罪的性质，等同于“投放危险物质”的性质，因而构成其他更为严重的犯罪认定的证据需要进一步确定。

    （三）生产、销售伪劣产品罪。刑法规定。刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪是指：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金：销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。” 依照“重法优于轻法”还是一律遵从“特别法优先于普通法”因此，按照“特别法优先于普通法”，应该以销售有毒有害食品罪定罪。但是，法院采取的是“重法优于轻法的原则”，将其行为定罪为销售伪劣产品罪。当出现法条竞合时，提倡“特别法优于普通法”还是“重法优于轻法”不仅会影响个案的定罪量刑，还会反映出一种刑事司法政策的导向。

    （四） 其他危害食品安全的犯罪。危害食品安全犯罪可能涉及的相关罪名还包括刑法第225条规定的非法经营罪和第408条第2款规定的食品监管渎职罪。这两个罪名与危害食品安全犯罪相关，更加侧重于对扰乱市场秩序的规制或对渎职犯罪行为的惩罚，与其他危害食品安全犯罪相关的罪名可能存在犯罪行为上的牵连关系，依法择一重罪论处。

    三、我国食品安全的刑法保护中的缺陷

    （一）犯罪主体单一。目前，我国《刑法》对涉及生产经营主体的食品犯罪只规定了生产者、销售者的责任，至于与食品安全相关的其他犯罪主体，只能在相关的司法解释中找到食品的运输者、贮藏者在某些情况下以共犯论处的情形。但在本案以及绝对多数的案例中，经查获的问题食品多处于运输或贮藏状态。贮藏与运输作为生产与流通的重要衔接环节同时也是侦查人员破案、获取相关证据的重要突破口，同时问题食品的运输者与贮藏者所造成的社会危害性与生产者和销售者并无二致，若不明确与食品安全相关的其他犯罪主体的刑事责任，不仅使得该类人员逃避了法律的制裁，而且还会造成生产者与销售者的责任难以认定、罪责难以追究的严重后果。

    （二）犯罪对象单一。我国刑法对食品犯罪的犯罪对象只规定为不符合安全标准的食品和有毒、有害食品：不符合安全标准的食品是指生产经营的食品不符合国家食品安全标准规定，没有达到保证人体健康所必须达到的基本安全要求，并足以对人体健康造成损害的食品；有毒、有害食品是在食品中掺入了有毒、有害的非食品原料的食品。可见当前食品安全刑事立法所涉及食品安全的犯罪对象仅有“不符合安全标准的食品”和“含有有毒、有害非食品原料的食品”，而与食品安全密切相关的食品添加剂、食品相关产品却并未被作为犯罪对象而予以规定，如此一来这便成为许多不法食品添加剂、食品相关产品的生产经营者规避刑事责任的借口。无一例外地严重威胁着广大不特定消费者的身体健康和生命安全。然而刑法将这些与食品安全密切相关的产品排除在食品安全犯罪对象之外，无疑加大了问题食品的查处难度，并使得食品添加剂以及食品相关产品等中违法生产销售的行为得以保全，从而形成大量问题食品的法律盲区。

    （三）缺少过失类犯罪的责任追究。我国刑法规定的生产、销售不安全食品犯罪在主观上只能由故意构成，过失生产、销售了不安全食品行为不构成犯罪。而《食品安全法》第三十六条、第三十九条分别对食品生产者、经营者的采购行为规定了查验义务，这充分体现了法律对生产经营者必须尽注意义务的重视。

    （四）打击效果不如人意。

    （五）被管理对象的高度分散和基层监管力量的相对薄弱基层食品监管部门编制大多是个位数，小马拉大车，使基层单位饱受人员和技术匮乏之苦。尤其在农村，因为没有有效的管制框架跟上市场转型，使其成为食品监管的真空地带和假冒伪劣产品的倾销地。县级以下的城镇和农村的小作坊小企业成了食品安全事故的多发地。食品问题的数量是城市的3倍。基于此，目前农村的食品管制仍由地方政府负总责。这是造成当前食品监管困境的第一个因素。

    （六）目前的食品监管是牵一发而动全身的问题，可以说是双刃剑。具体地说，涉及到1000多万名食品从业人员的就业问题，涉及到经济发展、科技开发和GDP问题，涉及到食品供应和社会稳定问题，所以不可能也不宜赶尽杀绝。目前有人对于质检总局推行的市场准入制度提出质疑，认为市场进入门槛的提高将会令大量小作坊倒闭关张，是以牺牲就业机会为代价的。当然，目前的食品安全不再是对立统一的问题，造假者已经大行其道，肆无忌惮，丧心病狂。所以没有任何理由再对之视而不见。

    （七）监管制度本身存在的逻辑误区使其无法达到预期效果。监管体制还有一个弊端，就是诸多部门发证，后置部门往往只看前置部门的证件齐全就发证，加之行业标准不一、监管资源在各部门过于分散，使得有些关卡形同虚设。在这种体制下，大家争的就是权力。根据调查，监管部门因食品问题发生诉讼的，在法庭上争论的不是食品的有害与否，而是谁有权收费。 有利益时打篮球，争着往手里抢，没利益时踢足球，争着往出踢。

    （八）刑罚设置的不足。我国刑法比较注重自由刑、生命刑的使用，重刑色彩相对浓厚。笔者认为，我国现行食品安全犯罪的刑罚设置与其经济犯罪的本质及社会危害性相比显得不够平衡。罚金处治不够得当，对食品安全犯罪而言，适用罚金刑的重要性是不容忽视的。然而，在笔者看来，罚金的计算以“销售金额”为依据在实践中操作性不强。《食品安全法》修订后，对违反《食品安全法》的行政处罚已经订正为依货值金额计算， 所以仍坚持以销售金额的数目决定罚金刑的数额， 将使那些没有销售金额或者销售金额较少的犯罪分子得不到强有力的罚金刑处罚，使罚金刑功能受到严重制约。对食品犯罪罚金刑限额幅度的设置过低。我国《刑法》对单位罚金刑的规定过于笼统。《刑法》对单位的处罚是单处罚金，没有明确规定罚金的上下限以及计算标准。这种无限额罚金制的弊端是显而易见的，它缺乏确定性，有违罪刑法定原则的明确性要求，更多的带有宣言性质，对司法实践的指导性不强。再加上死刑设置的不合理对危害食品安全犯罪适用死刑过于严苛，不符合国际公约的相关规定和刑罚轻缓化的趋势，缺乏人道主义关怀食品安全犯罪的产生和发展有着复杂的社会原因，如社会监管机制的滞后、不完善等原因对食品安全犯罪的存在也负有很大的责任。如果对这种犯罪适用死刑的话，其结果便是将本来属于社会承担的责任完全转嫁给犯罪者个人，这对犯罪人来说是不公平的。过分地倚重于死刑这一重刑并不能达到有效遏制食品安全犯罪的最终目的。

    （九）宽严相济刑事政策对司法审判的影响。刑事政策是一定阶段社会对犯罪反应的集中体现，刑事政策不同于刑事法律，刑事政策可以有针对性地对某一社会阶段出现的刑事犯罪问题灵活地采取应对措施，从而更有力地实现预防和惩治犯罪的社会功能。在当前经济发展和转型时期，对待经济犯罪的态度是“严厉”还是“宽容”，是注重对社会的保护还是受到依法保障犯罪人人权的限制，都表明了宽严相济的刑事政策对于司法审判的影响。面对危害食品安全犯罪日益挑战民生底线的威胁，社会各界严打之声不绝于耳，学界也对严刑峻法表现出了极大的热情。似乎“加大处罚力度，依法从重从严惩罚”具备了合理性前提。从最近的司法解释和具有示范效果的指导案例公布来看，这种趋势和高压的态势愈发明显，惩治危害食品安全犯罪的司法实践中，意味着司法机关只需要从严从重，笔者认为，这样的理解是片面和缺乏理性的。在罪与非罪的界定、法条竞合时的法律适用原则、主观恶性大小的比较、客观危害结果的衡量等问题上，无论是理论界还是司法界均未达成一致的意见。刑事法律规范明确了以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件，任何一起危害食品安全犯罪都需要对照构成要件来定罪量刑，那么，是否应在刑事法律规范之内选择从严惩处，则要根据是否存在“从严情节”和“从宽情节”综合把握，以实现刑事司法审判对危害食品安全犯罪在罪刑法定框架内的宽严相济。逾越个罪的犯罪构成条件和罪刑法定的原则并不是“宽严相济”司法政策的初衷。只有正确看待法治的本质内涵，合理调和“严”、“宽”和“相济”刑事政策与刑事法律之间的张力，将“罪刑法定”与“与时俱进”有机结合起来，才应该成为目前打击食品安全犯罪的重要方向。

    四、法院审理危害食品安全犯罪对策

    （一）正确把握危害食品安全犯罪中的“宽”与“严”。 区分主观恶性的强弱。在区分主观恶性的强弱时，还要考察主观动机与目的。生产、销售有毒有害食品罪的行为人主要是出于追求更大的经济利益而置社会公众的生命健康于不顾，本意上并非希望出现不特定的消费者身体健康的损害。此可谓“利益熏心”，良心变质。而以危险方法危害公共安全的犯罪，行为人明知自己的行为对于不特定的人或物产生极大的危害，具有严重的社会危害性，但是，行为人不顾一切地追求这个目的，可谓“丧心病狂”，不可饶恕。基于主观恶性之比较，可以分别处以生产、销售有毒有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪。 主观心态上最起码达到了“放任危害结果必然发生”的程度，因而表现出极大的主观恶性。况且，实际上也造成了公私财产特别重大损失，属于实害犯的最严重情节，应该适用最为严厉的惩罚。但即使是这样惨不忍睹的危害结果和不可饶恕的主观恶性，我们也并不赞成以危险方法危害公共安全罪来定罪量刑，不能因为要严惩而通过改变罪质的方法提升惩罚力度。至少，在法律没有修改之前，要坚持现有法律规定中“宽与严”的尺度。依据公平理念适用“法条竞合”的规则。既然危害食品安全犯罪在刑法中体现为一个存在法规竞合和刑罚阶层明确的罪名体系，司法机关就应该在刑事法律规范基本框架下，尽量用足用尽刑法的规制功能，而不能逾越罪刑法定的原则，更不能出现“从严从重”的一边倒的现象。对于如何取舍法条竞合状态下的适法依据，最高院的态度以及司法实践中的做法均采取的是“重法优于轻法的原则”。应当合理地确定相关犯罪的保护法益，妥当处理法条竞合与想象竞合的关系。对此，他的处理原则似乎与最高法对待危害食品安全犯罪的态度不谋而合：“当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在通常情况下，应依照‘特别法条优于普通法条’的原则论处。但是，“有条件（或例外）适用‘重法优于轻法’处理原则并非重刑主义。”“在特别关系中，有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则。笔者认为，既然刑法没有明文规定法条竞合与想象竞合时应该适用什么原则，如果是在提倡“从宽”“从轻”的刑事政策背景下，这番理论和主张也一样可以倒过来为“宽严相济刑事政策”在司法实践中的运用进行佐证。结合危害食品安全犯罪的具体罪名体系来看，宽严相济刑事政策的司法转化必须通过刑事司法审判，具体运用刑事法律规范来加以实现。在刑事法律规范的领域内，犯罪构成要件具有相对的固定性，刑事程序制度也存在着法律的稳定性。在司法审判中，首先，法官要以事实为依据，以法律为准绳，这就要求刑事司法审判在事实和规范之间进行法学方法论意义上内在的自证合法。其次，刑事司法审判在刑事法律规范缺乏具体操作规则之时，便需要法官针对个案具体事实进行司法裁量以自证合理。司法实践中，司法人员重实体轻程序，重打击犯罪而轻视人权保障的情形依然不同程度的存在，因此，需要在实体和程序方面把控自由裁量权的行使边界。

    （二）要完成从经济管制思维向社会管制思维的理念转变。从我国食品管制改革发展趋势看,新成立的食品监管部门的主要职能已由改革开放之初的经济管制转向社会监管。经济管制是以从企业利益出发，通过价格机制、准入机制来保护市场中的竞争者。社会管制则是从社会利益出发，主要侧重关注民生和环境，这样必然会给企业带来额外成本,使小企业很难在市场中生存。这又涉及到发展经济和就业问题，所以在转变管制理念的同时还要把握好尺度，不能操之过急。这是强化监管职能的第一要务。

    （三）要加强与司法机关的协作，加大打击食品犯罪力度。食品犯罪的动因主要是趋利，制度问题和道德问题解决不了它。所以必须出重拳，用重典，抓住人民群众对它们深恶痛绝的时机，对之迎头痛击。要清醒的认识到在食品问题上，所有人包括制假者在内都是受害者，谁也吃不到安全食品。严打食品犯罪得民心顺民意合天理。现在司法实践中有一个争论就是对于生产销售有毒有害食品行为的定性问题，在发达国家，现在已经没有市场经济犯罪这个概念，这种行为假如存在的话，就认定为危害公共安全罪。过去我们对销售的行为都按以其他危险方法危害公共安全罪处理，现在反倒保守了，这不利于和犯罪分子作斗争。在司法实践中，应该解除顾虑，大胆假设，小心求证。在群情激奋、制假者处于人人喊打的大好形势下，步子大一点是可以理解的，相反保守怯懦是无法令人接受的。不能让那些制假者、害人者理直气壮，而让我们这些监管者、执法者缩手缩脚，畏首畏尾，成为苟且之徒。当然有些时候我们的执法者包括公安部门总是担心在审判环节定不住，因而不敢主动出击，这实际上是一个沟通问题，涉及到公检法三机关统一认识。而不能消极迎战、机械执法，坐视制假者大张其道。

    （四）统一食品安全标准、提高检测水平和能力。食品安全标准的界定比较复杂，在国家食品安全标准没有完全统一前，各部门基本上是各自为政自行其是的状态。卫生部门、农业部门、工商部门、技术监督部门都有自己的标准。这和我们司法实践中的伤残等级标准比较相似，食品安全标准亟需统一，因为现在的情况是，由于标准不一，监管部门也会用行业标准来推脱责任。需要学习。

    （五）建立食品档案制度，加强社会组织的独立性和管理职能。现在各发达国家都有完善的食品档案制度，此外，我们还可以考虑通过完善社会组织对食品安全进行监督。法律是以诚信为基础的，没有诚信法律也就失去了事实上的执行力。这时更有效的方法是发挥社会组织的作用。这次《食品卫生法》修改时很多律师提到了公民诉讼的问题，这一方面涉及到成本问题，另一方面又存在公民素质问题。收诉讼费可能没人告状，不收诉讼费法院的门可能推不开。所以有必要发挥社会组织的作用，使社会组织更独立一些，发挥其更大的潜能。这也是许多宪法学者和社会学人士关注的问题，认为社会组织是中国未来政改的一个方向。

    （六）降低食品监管渎职罪的入罪门槛。由于该罪立案标准不明、入罪门槛较高，在实践中影响了其适用。因为触犯食品监管渎职罪的法定情节为“发生重大食品安全事故”或“造成其他严重后果”，而该法定情节在现行法律和司法解释中没有相关参考标准。根据《国家重大食品安全事故应急预案》，预案判定是否构成食品安全事故由政府有关部门认定，如此，确定罪与非罪的标准在行政部门手里，这于法理不合。有关人士认为，对“其他严重后果”应当做较宽松的解释，除了造成国家、集体和个人一定数额的经济损失能够定罪外，涉案不合格食品的数量及市场价格在达到一定标准时也应入罪，不论该食品是否出售。还有人提出，在相关司法解释未出台前，为打击犯罪可将食品监管渎职罪作为危险犯来认定，即因国家机关工作人员的渎职行为，将公众安全置于危险状态，虽未产生个体或者群体的危害结果，但是涉案金额巨大或者特别巨大，就可以认定为造成了严重后果，构成渎职犯罪。这个观点是有一定积极意义的。立法机关应该充分考虑该种犯罪的社会危害性，适当调低入罪门槛，以利于司法机关从根源上打击食品犯罪。

    （七）适用连带责任制度解决监管部门互相推诿问题。我国食品安全管理权限分属近10个部门，多部门管理格局导致查办渎职犯罪面临环节多、时间长、部门权责不清、证据灭失、伪造等问题。不仅部门之间推诿责任让司法管辖无从下手，各部门还可能以检测技术限制、抽样概率问题等进行辩解，查来查去都没责任，只能把事故原因归咎于现有机制，相应责任人至多受行政处罚。我们可以适当引入行政诉讼中的举证责任倒置制度，由监管部门对其行为的合法性进行举证。如果相关执法人员不能举证出其执法程序合法的证据，就推定其有责任。如果大家都推责，就引入民法中的共同危险责任制度，对互相推诿的部门实行连带追究。事实上，《食品卫生法》第52条规定，“对于集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会举办者，因未履行审查经营者许可证、明确经营者的安全责任、定期检查经营环境、在发现经营者违法后未及时制止等4项义务的，在发生食品安全事故后，三者均要承担连带责任。”《消权法》第38条和《产品质量法》第43条也做了类似规定。而我们知道，作为行政执法人员尤其是监管人员，其注意义务要远远高于普通生产者和消费者。那么对于普通公民都要追究责任的违法行为，对于监管部门及其工作人员来说，理论上就更应追究。此即“监督过失中的预见可能性”。 对于各监管部门执法人员不履行职责，互相推诿共同放任食品安全事故发生的，情节严重的应构成共同犯罪，属间接故意。理论上可以共同追究他们的刑事责任。这是刑法和食品卫生法下一步修订中需要考虑的问题。

    （八）完善犯罪分类。将食品安全犯罪置于危害公共安全罪中。危害公共安全罪侵犯的同类客体是不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。而不特定多数人的身体健康和生命安全是食品安全犯罪的主要客体。因而,把食品安全犯罪置于危害公共安全罪中更为妥当。

    （九）完善刑罚的规定。为了有效地惩治食品安全犯罪,根据刑法的有关规定和司法实践现实需要,笔者认为,应从以下几个方面完善食品安全犯罪的法定刑。用“经营金额”取代“销售金额”如此可以更好地解决不安全食品在销售之前罚金刑的适用问题。建议罚金数额由“50%以上2倍以下罚金”修改为“1倍以上5倍以下罚金”。我国现行刑法对食品安全犯罪的罚金刑处罚力度较轻,因而我国有必要加大其罚金刑的处罚力度。诚然,罚金刑畸重亦会带来负面效果,过犹不及。罚金的数额应该符合罪责刑相适应的原则,有利于有效惩治食品安全犯罪。

    结语

    总之，从典型案例的罪名选择到刑罚适用的趋向，从最高法院的态度到意图产生的效果，处处透露出一种“严打”、“从重”的态势。依据目前学者对于宽严相济刑事政策的理解，笔者不禁要问：宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，在审理危害食品安全犯罪的过程中应该得到贯彻。

    （作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院）