【案情】

    暑假，王某林带12岁的儿子王某生从北京回老家新田县某村走亲戚。2014年7月5日上午，该村11岁的刘某带着王某生在野外玩耍，地处旁边有一农田灌溉用山塘，因天气炎热刘某提出俩人一同下塘洗澡。因王某生不知山塘深浅，下塘后久不便沉入了水中。刘某发现后即刻上岸呼喊救人，后虽经附近村民积极救助，但王某生还是不幸溺水死亡。事故发生后，王某林对刘某及其监护人提起诉讼，请求由被告刘某及其监护人赔偿原告因王某生溺水身亡的死亡赔偿金、安葬费等损失共计人民币213，884元的50%，即赔偿原告损失106，942元人民币。另，被告刘某无个人财产。

    【分歧】

    本案审理中，对如何适用归责原则处理案件，有如下几种不同意见：

    第一种意见:适用公平责任原则，由被告刘某分担原告王某林因儿子王某生死亡的经济损失3.5万元人民币，由刘某的监护人负责给付。理由是本案行为人和受害人均为限制民事行为能力人，不能认为他们的行为有过错，即受害人和行为人对损害的发生都没有过错，故应按《侵权责任法》第二十四条的规定处理。

    第二种意见：适用过错责任原则，驳回原告的诉讼请求。理由是原告疏于对自己孩子王某生的教育、监护以及王某生不识水性，缺乏自我保护意识，擅自下塘游泳是导致王某生死亡的根本原因。被告系未成年人，无过错责任，且被告提出下塘游泳与王某生死亡并没有直接因果关系。因此，原告的诉求无事实和法律依据。

    第三种意见：适用无过错责任原则，由被告的监护人对王某生身亡承担25%的替代责任，赔偿原告损失53471元人民币。理由是依《侵权责任法》第三十二条第一款规定，限制行为能力人之间的侵权与被侵权，其侵权责任由实施侵权行为的限制行为能力人的监护人承担；被侵权人系限制行为能力人的，其过错等同监护人过错，适用过失相抵。本案死者王某生自身的不当行为及原告未能正确履行对王某生的监护职责是造成王某生身亡的主要原因，被告刘某的不当行为是造成王某生死亡的次要原因。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

     1、被告的行为属特殊侵权行为。未成年人侵权属特殊侵权，其构成要件包括：一是被监护人实施了侵害行为；二是造成了他人人身或财产损害；三是侵害行为与损害后果之间有因果关系；四是被监护人与责任承担人之间存在监护关系。本案被告刘某年满11周岁，属限制民事行为能力人，在与大一岁的王某生外出玩耍中提出下塘游泳，并带头下水，其行为引发了被告下塘游泳并导致其溺水身亡，被告的行为当视为对王某生实施了侵害行为，且其行为与王某生溺水身亡有因果关系。因被告系未成年人，《侵权责任法》第三十二条第一款的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。故其侵权责任应由其监护人潜代承担。

     2、本案人身侵权呈双方责任形态。侵权责任形态分单方责任形态和双方责任形态。侵权法律关系中加害人一方负责或者受害人过错引起损害的受害人一方负责的形态是单方责任形态，加害人和受害人双方都要承担责任的则是双方责任形态。本案适用无过错责任原则，是基于从被告方的考虑和适用，并不是不考虑受害方的过错。本案除被告刘某对王某生实施了加害行为外，死者王某生不识水性，在不知山塘深浅的情况下，忽视自身安全，擅自下塘游泳，也是本案事故发生的原因之一。同样，依《侵权责任法》第三十二条第一款的规定，被侵权人自侵权责任应由被侵权人的监护人即原告替代承担。加上原告疏于对儿子进行在特殊场所及山塘等危险地段的安全教育，明知自己儿子对村子情况不熟，还让其脱离监管，未对死者进行有效保护，有重大过错，故原告对被监护人王某生的溺水身亡应承担主要责任。依《侵权责任法》第二十六条的规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑原被告双方责任过错大小，并从“未成年人权益最大化”理念之考虑，判决由被告的监护人对王某生的身亡替代承担25%的责任为宜。

     3、本案不宜适用公平责任原则处理。公平责任原则、过错责任原则、无过错责任原则是侵权行为法的三大基本归责原则。《侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。公平责任的适用，赋予了法官一定的自由裁量权。但公平责任原则的适用范围，应当限定在当事人双方对发生的损害均无过错，并且不属于无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。

    对未成年人造成他人损害案件的审理,即使要适用公平原则, 亦不宜直接适用《侵权责任法》第二十四条的规定，而应依照《侵权责任法》第三十二条第一款后段的规定，只有在无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害，监护人能够证明其已尽到监护责任而没有过错的情形下，才可以适用公平分担损失，补偿受害人损失，否则应适用无过错责任原则要求监护人承担替代责任。而本案无证据证明,被告的监护人以及受害人的监护人王某林均已尽到监护责任而没有过错,所以对本案适用公平原则处理不当。

    （作者单位：湖南省新田县人民法院）