【案情】

    2007年1月29日，甲与乙在A县民政部门协议离婚，约定在婚姻存续期间共同购买的登记在乙名下的一间门面归甲所有，由乙协助办理过户手续。2008年12月10日，乙向丙借款6万元，债务到期后，丙向乙追讨未果，丙于2011年3月14日向A县法院起诉乙偿还本息。A县法院于2011年3月15日依据丙的申请作出裁定查封登记在乙名下的一间门面。A县法院民二庭判决丙胜诉后，丙申请A县法院执行登记在乙名下的一间门面，执行法官作出执行裁定对乙的门面予以拍卖，甲提出执行异议，认为离婚时已约定归其所有，只是未办理过户手续而己。A县法院于2012年4月25日作出裁定，驳回甲的异议申请，但未在执行裁定书上告知甲可在接到裁定之日起15日内提出执行异议之诉。甲接到执行裁定书后于2012年5月3日向A县法院民一庭提起财产确认之诉，民一庭根据甲的请求和离婚协议的约定，判决登记在乙的名下的一间门面归甲所有，乙应协助甲办理过户登记手续。

    【分歧】

    执行法官在执行时发现民一庭的民事判决与执行裁定发生了冲突，无法实施执行，遂提起研究。在处理中，产生以下三种不同观点：1.撤销执行裁定书，执行民一庭的民事判决书；2.民一庭的判决书程序违法应决定再审，再审中释明告知甲改变诉讼请求，提起执行异议之诉；3.撤销执行裁定书，对民一庭的判决决定再审，待重新做出执行裁定书后，告知双方当事人可自接到裁定之日起15日内提出执行异议之诉。

    【评析】

    笔者首先从不同方面阐析第1、2观点不成立。

    持第一种观点认为，该案的执行标的物的物权是甲的，A县法院民一庭已做出生效判决归甲所有，那么只要撤销拍卖门面的执行裁定，则排除了执行障碍，实现了甲的债权。笔者认为，这种观点存在两个法律问题：一是程序上的问题。最高法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理，当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。从这一规定可以看出，查封、拍卖裁定在先，民一庭审理判决在后，客观上已违背了这一程序性规定。二是丙的诉讼权利与债权利益不能得到有效保障。丙在诉讼中申请查封了产权登记在乙名下的一个门面，丙又在裁判生效后又申请执行该标的物，甲虽提出了执行异议，但法院已裁定驳回，而甲在驳回异议之日起15日内未提起异议之诉，则表明执行裁定书已发生法律效力，且在法律上，执行标的物属于乙所有，丙可要求法院强制执行，予以拍卖偿付丙的债权。法院如撤销执行裁定，则剥夺了丙的诉权和债权请求权，显然，第一种观点违背了诉讼程序。

    持第二种观点认为，释明告知甲改变诉讼请求，提起异议之诉追加丙为被告，A县法院再根据甲的异议之诉做出新的判决，将登记在乙名下的一间门面，根据甲、乙在离婚时的约定判归甲所有。笔者认为这种观点也存在问题：一是再审案件只能就原判的诉讼请求做出审理，不得增加新的诉讼请求，如果再审改变诉讼请求则违背了诉讼和审判的基本原则，属审判程序违法。二是原执行裁定已发生法律效力，双方所争执标的物已经执行裁定确定为归乙所有，如果法院再做出新的裁判，则出现同一事实，做出两次裁判，违背一事不得两理的司法原则，故这种观点也不能成立。

    笔者赞同第三种观点，理由如下：执行异议之裁定是新民诉法增加的新内容，执行实践中，尽管执行异议裁定文书样式最高法院未做统一定型，执行法官在办理该类案件时，既要从形式要件上去审查，还要从实体上去审查。从本案执行裁定来看存在两个突出问题：

    一是诉讼权利未告知。设立执行异议制度，其目的是保障异议人的权益，给其提供救济权利的途径。因此，一般要在执行异议裁定书上释明告知有关诉权，更有利于异议人行使权利，保障自己权益不遭受侵害。从保障诉权原则出发，A县法院在执行异议裁定书上未释明告知当事人在15日之内可提出异议之诉是不妥的，从而导致甲错失救济机会。笔者认为一份判决书，如不交待上诉权，则是一份不完整的判决；同样一份异议裁定，如不交待提起异议之诉之权利，也是一份不完整的裁定书。虽说最高法院尚未出台执行异议裁定文书样式，但我们法官要与时俱进，适应司法需求，应在裁判文书中释明当事人的重要诉权是必要的。客观上讲，本案甲是积极寻求救济途径，但因法律知识欠缺，误认为只要提起普通确认之诉就能保障自己权益，使其误入救济“盲区”，如果法院在裁定书上交待了当事人可提起异议之诉之权利，案件则不会出现这种尴尬局面。故在程序上未交待当事人诉权，存在重大过失。

    二是实体内容错误。形式与内容的有机结合，是衡量一个法官执法水平高低的重要表现，执行法官讲究快速是无可非议的，但在快的同时还应兼顾实体内容的审查，如果我们只讲速度，而不讲效率，难免不出现差错。就本案而言，本案甲、乙协议离婚约定婚姻存续期间登记在乙名下的一间门面归甲所有，夫妻共同财产属共同共有，该门面是一个不可分割物，甲有一半所有权，A县法院将甲的一半财产也裁定给乙所有，显属裁定不当。离婚时约定乙的一半归甲所有，那么这一半在未办理过户之前则形成了债权，甲因离婚而取得的债，实际上是一种不动产特定物之债。乙离婚后借丙之款，形成了普通种类之债，一般是以种类物来偿还，故种类之债不具备对抗甲的特定物之债。甲的不动产特定物之债如不损害第三者的利益，在司法上应予以尊重和加以保护，同时甲的特定物之债约定在前，丙的种类物之债约定在后。从另一个角度而言，丙对门面的物权控制，不是依约定而善意取得，而是依执行裁定力而取得，在民法上只有善意取得物权者，并进行登记才能对抗他人。甲与乙离婚时财产的约定，属于私权自治，而私权自治是私法领域的一项重要法治原则，司法机关应充分尊重当事人私权自治理念。A县法院执行裁定将已约定给甲的财产裁定给丙，是公权利干扰私权自治的表现。A县法院执行裁定只进行了形式要件的审查，而未做实体内容的审查，裁定驳回甲的执行异议，从而造成实体错误，故执行裁定在程序上存在错误，但基于执行裁定已发生效力，故依照法院再审程序予以撤销原执行裁定。

    综上，A县法院民一庭的民事判决应撤销予以再审，再审中应告知甲撤回起诉，否则法院驳回其起诉。为了保障甲和丙的诉权及债权，A县法院执行局待原执行裁定被撤销后，应重新作出执行裁定，并告知如不服本裁定可在接到裁定之日起15日内提起执行异议之诉，若甲提出执行异议之诉，法院应把丙追加为执行异议之诉程序中的被告，这样则保障了丙的诉权，给丙也提供了救济途径。

    （作者单位：湖南省邵东县人民法院）