【摘要】：在我国行政诉讼理论和实践中，存在一类有争议的行为，如通知、受理、证明、确认等，称为准行政行为。我国现行法律法规和司法解释中并没有准行政行为的提法，准行政行为作为一个学术用语被学者们提起是缘于对行政行为研究的需要。由于准行政行为存在其独有特征，表现形式丰富多样，加之现行法律没有统一的规定，因此对于其可诉性问题，司法界历来颇多争议，很不统一。准行政行为可诉性研究，极具理论和现实意义，对激励行政主体依法行政，保护行政相对人合法权利，建设和谐社会具有重要意义。

    【关键词】：准行政行为  行政诉讼  可诉性

    “我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理的期望它完成什么任务”。[1]

    一、准行政行为的涵义与特征

    本文即将探讨的准行政行为及其可诉性问题，由来已久，由于至今未能从理论上进行界定，有人称之为“有争议的灰色地带问题”。[2]

    准行政行为也称准法律行为，目前只有日本和我国台湾地区行政法学界有准法律行为的概念，有的台湾学者根据是否发生法律效果的不同，将行政机关的行为，分为“发生法律效果之行为”和“不发生法律效果之行为”，前者如行政处分，后者如建造办公大楼、修筑道路等事实行为。[3]也有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之精神行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分[4]；“准法律行为之行政行为”是就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为（可诉性缘于信赖保护）[5]。

    我国行政法学界对准行政行为的概念也不统一，有观点认为,“准行政行为,是指符合行政行为的特征,包含行政行为的某些基本构成要素,但又因欠缺某些或某个要素,而不同于一般行政行为的一类行为。”[6]还有观点认为“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为。目前通说将其定义为“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[7]笔者赞同通说的定义,准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素,其中,“观念表示”是准行政行为成立的根本前提,“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

    据此，我们可以概括出准行政行为的基本特征：

    1．主体方面

    准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规、授权的组织。因为准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者必须是行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，当然也不可能是准行政行为。  

    2．行为方式方面

    准行政行为是行政主体以观念表示的方式做出的行为，这是准行政行为之所以是“准”法律性行政行为而不是法律性行政行为的重要原因。“观念表示”不同于“意思表示”，“意思表示”来源于民法学中关于民事法律行为的研究，是指“将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为。”[8]据此，法学中的意思表示必须是能够发生法律效果的行为，行政法学上的意思表示是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，它不能直接发生设立、变更、消灭相对人权利义务的法律效果，只能发生行政法上的效果。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

    3．法律效果方面

    准行政行为是以观念表示的方式实施的，决定其不可能直接产生法律效果，只能间接产生法律效果，但是它必须要产生法律效果。“这种法律效果，既包括主观上是否以设立、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设立、变更或消灭一定的权利义务。”[9]这也是准行政行为与行政事实行为的关键区别。

    但是准行政行为的法律效果并不具有直接性，行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其‘对外’的法律效果特性”。[10]譬如，法院受理原告立案申请与原告最后胜诉并无必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。[11]“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[12]

    二、准行政行为的几种主要表现形态

    行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，还有待于在司法实践中予以探索。笔者现将准行政行为的几种最为主要的表现形态列举如下，以供后文研究之用：

    （一）确认（认定）：准行政行为意义上的确认指行政主体对特定的法律关系或法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的行为。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[13]在现实生活中，确认行为广泛存在，譬如，确认发明专利、确认公民身份、质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等等。

    （二）证明：证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[14]譬如，公安机关给居民办理身份证，司法机关颁发法律职业资格证，学校颁发毕业证，税务局出具完税凭证等，无不是对已经存在的某种权利义务或事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。

    （三）登记：登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行政行为基于法律的规定对相对人产生影响，而非基于行政机关的意思对相对人产生影响。因为“登记行为中行政机关的核实登记也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果也未因登记而变化。”[15]

    （四）鉴定：行政主体对特定的法律关系或法律事实进行鉴别、判断并予以宣告的行为。鉴定行为属于专业性、技术性较强的行为，其主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在诉讼中被作为证据采信而对当事人产生影响，不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人权利义务产生实际影响。

    （五）通知（公告）：指行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的表明行为。其作用类似法院的送达，目的是使相对人了解行政行为的内容，通知既可以采用口头的方式，也可以采用书面的方式，但必须都是明示的方式，法律规定采取特定方式的，依据法律的规定。

    三、准行政行为可诉性的理由探析

    （一）实定法基础——现行法留有法律空间

    根据前面准行政行为的定义,准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为,准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。对准行政行为是否属于司法审查的范围,目前的《行政诉讼法》没有作出规定,但《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已对行政诉讼的受案范围作了尽可能宽泛的界定,《若干解释》第一条就完全删除了原《若干意见》第1条对具体行政行为定义的表述,用概括可诉性行政行为外延表述将单方行为和双方行为均包括在受案范围之内。准行政行为不在法律、司法解释规定的排除行为之列,为准行政行为纳入司法审查的领域留了法律空间,为准行政行为可诉性提供了可诉的实定法基础。

    （二）理论基础——行政责任的缺失

    现代法治政府是责任政府，权力与责任是相伴生的。我国宪法明确规定：中华人民共和国的权力属于人民，人民通过人民代表大会行使国家权力，国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，这表明我国行政权力的来源。在宪法提供了行政责任法源的基础上，我国的法律、法规对行政权力的运行，从程序、内容、方式及范围均作了相应的要求，这些都是我国各级行政机关行政责任确立的合法性依据。行政权力的权源表明，当行政机构通过正当程序获得了行政权力时，行政责任也就随之产生了；行政权力运行中行政主体行为的直接与间接的后果就是行政责任，不论它承认与否。当然，人们还认识到：行政权力获得的合法性不充分时，行政权力不足以产生足够的行政责任；行政权力过大时，追究行政责任不可能进行。行政权力与行政责任的一一对应的关系，是行政权力公共的表现，理论上不承认这一点，现实中就可能出现腐败政府或是无能政府。因为行政权力既不可以脱离行政责任的约束如脱缰的野马，不顾其行为后果；行政责任也不可能不依附于行政权力而成为无根之叶。

    准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行为，从其定义可知，准行政行为是一种行政权的运用，并且能对相对人产生间接的法律后果，既然这样，按照行政责任理论，它必须得有一种制约方式，那么这种方式无疑就是诉权，从这个角度上说，赋予准行政行为可诉性在理论上也是能够站住脚的。

    （三）和谐需要——符合保护行政相对人合法利益原则

    根据准行政行为的特征我们知道准行政行为是一种预备性行为,该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示,但该行政行为一经作出,就对行政机关有约束力,不得随意更改。他们显然是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。一是形式上的告知角色,二是具体行政行为内容——实体效果意思表示的一部分。正如有学者指出:当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果,或者对抗该效果时,就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响,这时它就具有了可诉性。”[16]

    譬如交通事故责任的认定，有人认为这种认定属于责任事故的鉴定，并认为鉴定行为可以不纳入行政诉讼的范围，可以由人民法院在民事诉讼中予以审查，而不需要通过专门的行政诉讼程序来审查。但我认为，交通事故的责任认定在很大程度上已经远远超过了鉴定的范围，实际上已经做了定性处理，已经对当事人的权利义务作了确定的处分，在性质上很难说它是鉴定行为，而应该属于行政确认行为。在这种情况下，如果不赋予相对方诉权，那么交警一旦作出不公正的责任认定，相对方的权益损害将难以补救。因为在民事审判实践中，对于职能机关出具的证明性文件，法院一般不进行实质性审查，这一是因为缺乏相应的专业知识，另外也没有那么多的精力。因此，从保护行政相对人合法权益的原则来说，赋予准行政行为可诉性也是和谐社会建设的应有之义。

    四、几类准行政行为面临的司法困惑及解决

    （一）交通事故责任认定可否提起行政诉讼

    学术界对交通事故责任认定行为的性质存在较大分歧：一种观点认为道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围。这是一种代表了相当部分实务界的观点[17]；另一种观点认为交通事故责任的“责任”是因果关系和因果关系中“原因力”的大小，不是法律责任，而是确定法律责任的前提和依据，本身并不等同于法律责任中的行政责任、刑事责任和民事责任。交通事故责任认定行为是一种行政证明行为，不具有行政可诉性。学术界持此观点居多[18]；还有一种观点认为交通事故责任认定是一种技术鉴定，责任认定书是一种鉴定结论，鉴定结论只具有认定事实的证据作用，不具有行政决定的效力。

    司法实务界对不服交通事故责任认定的受案也摇摆不定。国务院《道路交通事故处理办法》第22条规定当事人对交通事故责任认定不服的，可以向上一级公安机关申请重新认定，它强调了对当事人不服交通事故责任认定时采取内部救济的途径。1992年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》则规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”

    我认为这一规定是不合理的，因为交通事故责任认定具有明显的效果意思——以此作为行政处理或调解的依据，符合可诉性标准。另外在法院的民事审判中，当法院采纳交警责任认定书时，其法律效果是直接的，而当法院不采纳时，就是对它的否定和撤销，暗含了可以对其进行司法审查，这其实是相互矛盾的。而2000年3月10日最高人民法院颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）第98条则规定：“最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”据此，法院应否受理对交通事故责任认定不服的行政诉讼最终应以《解释》为准，由于《解释》把对当事人不产生实际影响的行为列为不可诉行政行为，这就意味着对当事人产生实际影响且不属于《解释》明确排除的行政行为就是可诉的。

    （二）不服公证行为可否提起行政诉讼

    对公证行为能否提起行政诉讼，在司法界一直存在争议。认为公证行为不可提起行政诉讼的理由在于：一是公证处是国家公证机关，但性质上属于行政机关还是法律法规授权组织，难以界定：二是从公证行为的效力看，除债权文书外，不具有必然的强制力，不是具体行政行为；三是公证行为是行使司法证明权，当事人有异议，可通过民事途径解决。[19]四是公证机关不是行政机关，是中介组织。[20]

    这几条理由都是站不住脚的，《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关。”虽然从应然状态上说，它是社会中介组织，但目前法律明确它是国家机关，不管是行政机关还是法律法规授权的组织，都属于行政主体，不影响其主体要素。说其没有效果要素也是不对的，因为已经公证的事项，在法院一般被当作证据使用，公证行为会通过法院的判决间接的对行政相对人权益产生影响，没有直接的强制力并不能否认其效果要素的存在。

    关于公证行为的可诉性，其实我国已经有了相应的判例：1994年6月13日，山东淄博市机械工业管理局劳服公司与四川省江油市川西北冷藏设备联合供应站签订了铝锭购销合同。双方向四川省江油市工商局下属三合镇工商所提出鉴证申请，该所在该合同上签署了鉴证意见：“经审查，本合同符合鉴证条件予以鉴证……”并加盖了合同鉴证专用章，收取鉴证费。由于供应站根本没有履约能力，服务公司蒙受巨大损失。服务公司遂于1994年10月向四川省绵阳市中级人民法院提起行政诉讼，要求被告工商局撤销错误鉴证，并赔偿由此给原告服务公司造成的经济损失，被裁定不予受理，原告上诉至四川省高级人民法院。1996年4月19日最高人民法院对四川省高级人民法院“关于鉴证机关错误鉴证应否承担赔偿责任的请求”作了明确答复，指出因鉴证错误给当事人造成经济损失的“鉴证机关除退还收取的鉴证费外，应承担与其相应的赔偿责任。”[21]

    由此可见，对公证行为可以提起行政诉讼是显而易见的，它适用于撤销之诉、给付之诉、确认之诉等，但不适用于变更之诉。[22]

    （三）行政机关登记、证明瑕疵可否提起行政赔偿

    行政主体作出的登记、证明、确认、鉴定等行为给公民、法人或其他组织合法权益造成损害时，行政主体是否承担赔偿责任，承担多大的赔偿责任，这是司法实践中涉及准行政行为赔偿问题的突出表现。譬如，房屋登记机关应相对人的申请，办理房屋初始登记、变更登记或者抵押登记，未查清主要事实，致使利害关系人的合法权益受到损害，利害关系人能否请求房屋登记机关给予行政补偿？我认为登记、证明等行为较多的是对身份、财产状况、学历、资信情况、履历情况、婚姻状况、健康状况、家庭状况等的证明，登记、证明行为的背后，往往存在一个潜在的行为，对当事人的权利，如财产权、就业权、知情权、婚姻权等进行处分或规制，如果该登记或证明行为是潜在的行政活动的必要条件的话，那么不予登记、证明（不作为），错误登记、证明就成为当事人权利损害的原因，就是可诉的。

    譬如：（1）在行政登记中，因登记机关工作人员的疏忽或失误，造成权利人财产损失的，由于登记机关的违法登记行为与权利人损失之间存在的直接因果关系，且符合国家赔偿其它构成要件的，在这种情况下，登记机关应对其错误登记行为承担行政赔偿责任。通常，登记机关在登记时享有收费的权利，因此其应当承担错误登记给当事人所造成的损失，以体现权利义务对等的原则。至于损失金额的认定，笔者认为在目前的法律框架下以直接损失为限。（2）登记申请人通过虚假陈述或伪造有关证明材料，诱使登记机关工作人员认识错误，骗取登记。在这种情况下，登记申请人的行为对真正权利人构成民事侵权，登记机关本身也存在违法登记事实，登记机关的违法登记与申请人的过错共同构成真正权利人财产损失的原因。在这种情况下，行政机关的行政赔偿额度应联系其对申请所负审查义务的深度和广度，以及登记申请人的虚假陈述或伪造的证明材料能否为一般人的智识所不容等诸因素予以通盘考虑，但是这并不影响利益受损人提起行政赔偿之诉。

    （四）医疗事故鉴定行为能否提起行政诉讼

    关于此问题，争论焦点集中在“医疗事故鉴定委员会是否行政主体”以及“鉴定行为是否是行使国家行政职权”两个方面。1987年国务院《医疗事故处理办法》规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，或由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉”。1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》称：“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对医疗鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”

    分析这两个规定可知：（1）主体方面，医疗事故技术鉴定委员会是法规授权组织，是行政主体，它代表国家行使医疗鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，因此其主体要素、法律依据要素没有问题；（2）行政机关或司法机关对医疗事故的处理必须以医疗事故鉴定机构的鉴定结论为其对案件判断或处理的依据。虽然鉴定结论并不直接对病员及家属的权利进行处分，但它通过行政机关的行政行为和司法机关的司法行为对病员及家属的权利进行处分。鉴定结论出来后，相对人权利得丧变更的后果，已经一目了然。即鉴定结论是鉴定部门的意思表示，有明确的效果意思和规制性。一个机关以另一个机关的结论为依据处理问题，根据法律原理，两个机关应对其后果负连带责任，相对人起诉其中任何一个机关或同时起诉两个机关都是合法的。[23]1989最高法院的复函实际上剥夺了相对人的诉权，而且只剥夺了“病员及家属”的诉权，是违背国务院《医疗事故处理办法》这一行政法规的。但是，应该注意的是，医疗事故鉴定的专业性、技术性较强，法院在审理过程中只能审查其法律问题，而不能审查其事实问题，即实质鉴定结论。因此，它只适用撤销之诉、给付之诉、确认之诉等诉讼形式，不适用变更之诉。

    五、结语：让准行政行为迈入司法之门

    总体说来，准行政行为基本上契合司法审查的各项标准，原则上具有可诉性。赋予准行政行为可诉性，是推行法治政府、实践行政法治的必然要求，也是坚持以人为本、构建和谐社会的应有之义。当然，这并不意味着所有准行政行为都可以通过司法审查寻求救济，譬如内部准行政行为等由于并不会对相对人的权利义务产生实质影响，故不具有司法审查的实体空间。但是总体说来，准行政行为应纳入司法审查的轨道。

    禁止对准行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的准行政行为，只能增加政府和利益受损人纠正不当准行政行为的成本。所以，只有将准行政行为纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法准行政行为的权力，才能改变司法实践中对于准行政行为受理与否的混乱局面，也才能打造和谐的“官民”关系。

    【注释】

    [1] 【美】罗•庞德.《通过法律的社会控制——法律的任务》.沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第109页。

    [2] 林纪东：《行政法原理（下）》，1966年版，第34页。

    [3] 管欧著：《中国行政法总论》，1961年版，第23页。

    [4] 史尚宽著：《行政法论》，1954年版，第14页。

    [5] 陈鉴波著：《行政法学》，1964年版，第9页。

    [6] 马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日，2014年4月5日访问。

    [7] 孔繁华：《准行政行为研究》，载《郧阳师范高等专科学校学报》2000年第2期。

    [8] 《法学辞典（增订版）》[M] 上海辞书出版社，1984年版，第797-951页。

    [9] 吴强：《行政事实行为浅论》，载《陨阳师范高等专科学校校报》2001第21卷第4期。

    [10] 马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日，2014年4月5日访问。

    [11] 王彦：《准行政行为研究》

    [12] 杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》1999年第1期。

    [13] 同前引12，杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》1999年第1期。

    [14] 同前引10，马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日,2014年4月5日访问。

    [15] 闫尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

    [16] 同前引10，马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日，2014年4月5日访问。

    [17] 刘善书：《论交通事故责任认定的行政可诉性》，《法律适用》2000年第10期。

    [18] 陈现杰：《交通事故责任认定与法院审判实践》，2000年8月20日《法制日报》第3版。

    [19] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年5月版，第40页。

    [20] 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社，2000年2月版，第253页。

    [21] 参见《中国律师报》，1995年11月18日第二版，《工商机关应对违法鉴证行为负赔偿责任》。

    [22] 马怀德，《准行政行为及其可诉性研究》。

    [23] 同前引22，马怀德，《准行政行为及其可诉性研究》。

    （作者单位：湖南省石门县人民法院）