【案情】

    张某和贺某（女）均系某单位的工作人员。贺某相貌出众且性格开朗，平常也喜欢跟男同事开玩笑，张某就以此认为其生活轻浮。2011年8月的一天下午快下班时，贺某因工作原因到张某的独间办公室里说事，张某与贺某闲聊之后，张某便开始挑逗贺某，并突然上前抱住贺某，并说暗恋她已久。贺某挣脱未果，被张某强行按倒在沙发上，张某便亲吻贺某，并抠摸贺某的乳房和下身，扒扯贺某裤子，哀求贺某与他发生性关系，并发誓以后会对她好。贺某严厉斥骂张某，伺机扇了他一耳光。张某见目的难以得逞，便对贺某好言相劝，并笑称是和贺某开玩笑的。以后，张某在没有别人的私人场合，对贺某又故技重演，后贺某将张某告发。检察机关以张某涉嫌强奸罪（未遂）提起公诉。

    【分歧】

    审理中,对张某的行为应如何定性，产生了分岐, 形成两种不同观点：

    第一种观点认为，张某的行为构成强奸罪（未遂）；

    第二种观点认为，张某的行为构成强制猥亵妇女罪。

    【评析】

    笔者同意第二种观点。其理由如下：

    1.从“犯罪主客观相一致” 的原则上去分析。强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与其发生性关系的故意和目的，客观上都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。就强制猥亵妇女罪特征而言，主观上一般具有追求下流无耻的精神刺激和性器官上的感官刺激的动机，虽有时也具有奸淫目的，但绝不能违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的，客观上具有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为，其犯罪构成是上述主客观要件的统一。

    2. 从犯罪行为及发展要求程度上去分析。 这两种罪名在行为特征上都表现为采取暴力手段， 如仅仅从客观形式上是很难区别强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪,在这种情况下，区别二者罪名的关键在于看行为人有无违背妇女意志而强行与之性交的故意与动机。比如,强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作明确表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为趋势上快速发展，且这种行为上的要求程度又往往表现为特别强烈，一般来说,如果不出现行为人意志以外的客观原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在其猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但不具有强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下会轻易放弃奸淫目的，并无进一步强行发生性关系的行为。具体到本案而言，张某采取暴力手段猥亵贺某后虽然企图想与贺某发生性关系的目的，但在遭到被害人贺某强力反抗后并没有表现出强行性交的故意和目的，其企图奸淫的行为只是求奸行为，在对方不同意时只好作罢。因此，不能将该种情况下张某强制猥亵的行为判定是强奸罪（末逐）的手段行为，进而作出强奸罪的认定。

    （作者单位：湖南省邵东县人民法院）