【案情】

    2013年10月初，被告人卢某某、王某某（有盗窃前科）商量在四川省米易县采取开设赌场赌博，并在赌场内安装监控设备获取参赌人员扑克牌大小、花色信息牟利，获利后按卢某某占七成，王某某占三成的方式分成。2013年10月9日，被告人卢某某组织陈某某、张某某、李某某、付某某等人，在事先安装好摄像头的米易宁泽阳光酒店9710房间内，用王某某购买的显影扑克牌以“扎金花”的方式进行赌博。被告人王某某、刘某某等人在9810房间内通过事先安装的视频接收器、液晶显示器等设备观看卢某某等人赌博的视频，并使用传感器给卢某某传递扑克牌大小、花色信息。卢某某利用此信息，从中获利20000余元，并从其开设的赌场内抽头渔利6000余元。后被告人卢某某分给被告人王某某6000元。

    【分歧】

    本案争议的焦点在于：在赌博过程中“出千”的欺诈仍属于赌博，还是诈骗？对此，有两种不同的意见：

    第一种意见认为，参赌人员之违法行为及违法目的在一定程度上决定了对“出千”行为不应定性为诈骗。既然通过赌博这样的方式来营利是违反法律规定的，那么参与赌博者必然要背负的法律风险之一便是：法律不保护违法行为中的游戏规则。如果按照诈骗处理，则参赌人员作为诈骗的“受害者”，其赌博利益则应当受到保护，赌输的资金应当返还，这明显与法律精神相违背。基于这个大前提，赌博中的欺诈不构成刑法意义上的诈骗，而只能就事论事定赌博罪。

    第二种意见认为，在赌博过程中“出千”是以赌博为名，行诈骗之实，应定诈骗罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    首先，三被告人的行为不符合赌博罪的主观目的。诈骗罪与赌博罪主观方面都是故意，但诈骗罪是以非法占有为目的，而赌博罪是以营利为目的。“营”顾名思义是经营的意思，既然是经营就可盈可亏，并非要求行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上没有赢得钱财甚至输了钱、赔了本，也不影响本罪的成立，这种“营利”与“占有”明显不同。本案中，三被告人采取控制输赢结果的手段进行赌博，主观上具有非法占有他人财物的意图，符合诈骗罪的主观要件。

    其次，三被告人的行为不符合赌博罪的本质特征。赌博罪中的赌博是以偶然的输赢进行赌事或者博戏的行为。所谓偶然的输赢，是指输赢结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人来讲具有不确定性，又是无法控制的，具有概率性投机特征。赌博本身是为了获取利益，但博弈的结果处于一种不确定的状态，因此才能称为赌博，如果事先结果已经是确定的了，则失去了赌和博的意义。本案中，三被告人人利用摄像头等高科技设备监视牌面，从而控制输赢结果，使输赢结果失去了偶然性，因而不符合赌博的本质特征。

    第三，三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。根据我国刑法的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人卢某某、王某某的行为从预谋到实施均是为了通过控制输赢结果的赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段。在赌博过程中，被告人卢某某、王某某、刘某某利用微型摄像头、视频接收器等高科技设备，合谋设计了利用赌局“出千”，使参赌人员人相信是严格按照赌博的游戏规则进行的，从而认赌服输，“自愿”交出财物。实际上，赌博只是本案被告人行骗的手段，其实质是以赌博为名，行诈骗之实。可见，三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。

    最后，最高法院的批复不适用本案。1991年3月12日，《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中指出，对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。这里说的“设置圈套，诱骗他人”指向的对象是他人“参赌”，是使他人参与赌博而进行的欺骗，并非指在“赌博”过程中的“出千”行骗等行为。所以，不能将诱骗他人参赌任意扩大为在“赌博”中“出千”行骗，故该批复不适用本案。

    综上所述，行为人在赌博中“出千”，使胜负并不取决于偶然因素，不符合赌博的特征，不构成赌博罪，而完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。

    （作者单位：四川省米易县人民法院）