拘役和有期徒刑属于非同种有期自由刑，在判处实刑的情形下两者之间如何实行数罪并罚，刑法没有对此进行专门的规定，而刑法理论和司法实践亦存在不同认识，有不同学说对该问题进行了阐述，以致在司法实践中，法官对该问题一直存在疑惑。

    一、拘役与有期徒刑数罪并罚相关理论

    对于数罪并罚，我国刑法采用的是以限制加重为主的原则，兼取并科原则和吸收原则。目前关于拘役和有期徒刑实行数罪并罚并无明确的法律或司法解释可以适用，理论界和实务界主要有三种观点，即逐一执行说、吸收说和折抵说。逐一执行说主张一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制三种或者其中两种不同刑罚时，应当按照从重到轻的顺序分别逐一执行，先执行有期徒刑，然后再依次执行拘役、管制。[1]吸收说主张采用重刑种吸收轻刑种的规则决定应执行的刑罚，即只执行有期徒刑，拘役不再执行。[2]折抵说主张一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制三种或者其中两种不同刑罚时，首先将不同种自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按刑法第六十九条规定的原则决定应执行的刑期。其折算方法是根据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定推算而成，即管制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。[3]

    二、合并执行理论之探讨

    “吸收说”实际上采用了吸收原则，其最致命的缺陷就是无法解决一种情况，即当数个罪分别被判处拘役，且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下，另外还有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月，此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚，若再按有期徒刑吸收拘役的原则处罚的话，明显是重刑轻判。[4]

    “折抵说”虽然为一些学者所主张，但是深入研究后，发现其既无法律依据，也不存在合理性。刑法规定有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五种主刑，但没有规定这些刑罚之间可以相互折抵，刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定，是从有利于被告人的角度考虑对判决前被先行限制或剥夺自由的特殊情况所作的规定，是分别针对管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规定这三种刑种之间可以相互折抵，如将不同种有期自由刑相互折算，可能出现将较轻的刑罚折算成较重刑罚之情形。另外，刑法所规定的五种主刑是性质、严厉程度、以及执行方式各不相同的刑罚，就有期徒刑、拘役性质而言，其适用对象、剥夺自由的程度及监管的方法各不相同，执行期间享受的待遇和引发的后果差别很大，采用折算方法其实质是将拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，加重了被告人的刑罚，违背刑法罪刑相适应的原则。

    “逐一执行说”虽然有利于贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，但是在执行过程中不仅会出现一系列的不便，而且从严格意义上来讲，有期徒刑、拘役、管制之间并罚时会涉及剥夺或限制人身自由的问题。根据《中华人民共和国立法法》的规定，这属于刑法调整的范围，应由全国人大做出具体规定。因此目前“逐一执行说”所依据最高院的相关答复或批复，实际上是创制了应由刑法所规定的事项，还是存有依据不足之嫌。另外，如果按照“逐一执行说”来处理这一问题，它又与刑法规定的主刑只能单独适用而不能附加适用的原则相悖，即就一个罪犯来说，不论是对其单一罪的处罚还是对其多罪的数罪并罚，一次审判最终决定执行的判决中，认为需要适用主刑的，只能适用一个主刑。[5]

    三、现行司法实践中对拘役与有期徒刑数罪并罚的实务操作

    在现行的司法实践中，虽然刑法未对该问题做出具体的规定，但是最高人民法院却对该问题做出了相关的答复或批复。1981年7月27日最高人民法院在《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”后来在1984年最高人民法院研究室在对上海市高级人民法院关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复中认为：判决前羁押一日折抵刑罚拘役一日，我国刑法第三十九条有明文规定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我国刑法尚无明文规定。

    关于不同刑种如何换算、如何实行数罪并罚的问题，目前我国刑法也还没有具体的规定。因此，将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的作法，现在还不能同意，须由全国人大常委会作决定。对于一人犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役的合并执行，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以免在对罪犯先执行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。因此在司法实践中，各级法院根据以上的司法解释及答复，对一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或管制三种或者其中两种刑罚的情况，一般都是先执行有期徒刑，再执行拘役、然后执行管制。并不是某些学者认为的那样：“在司法实践中，通常是适用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日”。[6]之后，最高人民法院研究室在1988年3月24日对陕西省高级人民法院《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中也指出：“被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果再犯新罪被判处有期徒刑的，应根据刑法第七十条的规定，撤销缓刑，对新罪判处有期徒刑。因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第18号批复的精神办理，即在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”虽然2006年最高人民法院研究室在对徐卫东盗窃案的答复中推翻了以往应“先执行有期徒刑，再执行拘役”的意见，但是该答复中明确表示“对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行”，对于此案中的吸收，仅仅是针对徐卫东盗窃案的个案而言，总的指导方针仍应当是遵循之前的意见，并科处理，即先执行有期徒刑，再执行拘役。

    有期徒刑、拘役二种不同刑罚如何合并执行这个问题，已经成了多年来困扰刑法理论界和实务界的一大问题。同时在实务界也经常会出现该类问题，尤其在“醉驾”入刑后，危险驾驶案件被告人触犯其他罪名被判处有期徒刑、需要数罪并罚的情形将不可避免，从而对于一人犯数罪应被判处有期徒刑、拘役两种刑罚时，法官不能主动造法，不能突破现有法律规定去采取吸收说或者折抵说。虽然最高院1957年答复和1981年批复的文件号都是法研字，并非法释字，1988年的电话答复没有文件号，而且从文件上的行文来看，特别是1981年批复和1988年的电话答复都有“可参照”的字样，而非硬性规定，但在新的司法解释发布之前，此批复仍具有指导意义。

    当然，要彻底解决拘役与有期徒刑的并罚问题，消弭司法实践中的困扰与纷争，最终需要通过完善立法加以解决，以使得对此问题在理论界与实务界达成统一认识。

    【注释】

     ［1］周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第48项。

     ［2］高铭暄主编：《刑法学》，中央广播电视大学出版社1993年版，第373页。

     ［3］张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第78页。

     ［4］费晔：《被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见》，载《人民司法》2006年第10期。

     ［5］齐文远、刘艺兵主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第178页。

     ［6］陈兴良主编：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第450-451页。

    （作者单位：新疆木垒哈萨克自治县人民法院）