【案情】

    2013年12月30日，彭开付、吴万林和何春平（在逃）驾驶“赣C23515”轿车经过丰城矿务局某路段时，何春平主动下车与刘云香老太搭讪，要求其帮忙收购某草药，刘云香要求他们预付定金，彭开付满口答应她并称自己会“变钱”，即100元可以变成200元。接着彭开付在吴万林的配合下，采取快速调包方式进行现场演示，刘云香信以为真并请他们帮自己变钱。随后，刘云香从银行取出现金11700元交给了彭开付，彭开付接过钱后用报纸包好，趁刘云香不注意之时，将事先备好的包有冥币的报纸包快速调给刘云香，叮嘱她在回家洗脸、洗手和装好三柱香之后再打开纸包，这样钱就会成倍地“变”出来了。待刘云香发现，彭开付三人驾车携款逃离。

    【分歧】

    本案属诈骗罪还是盗窃罪？存在两种观点：

    第一种意见认为，彭开付谎称自己会“变钱”，在手法上属诈骗行为，应定诈骗罪。

    第二种意见认为，彭开付收到刘云香钱后，趁其不备进行调包，在行为上属“秘密窃取”，应定盗窃罪。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由为：

    盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪的主要区别是犯罪行为的客观特征不同，即盗窃罪行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，而诈骗罪是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为。然而在司法实践中，盗窃罪与诈骗罪在行为方式上存在着一些近似的特点，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。

    结合本案分析，彭开付谎称自己会“变钱”，在手法上带有欺骗性；彭开付在收到刘云香钱后，趁其不备进行调包，在行为上又带有秘密窃取性。判定彭开付等人是构成盗窃罪还是诈骗罪，主要看他们非法占有刘云香财物时起关键作用的手段，若起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；若起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。本案被害人刘云香对自己的钱财占有或控制遭到破坏毫不知情，没有在彭开付等人实施犯罪行为的影响下产生移转其钱财的主观认识；刘云香并不是因彭开付等人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其钱财。可见，彭开付等人非法占有刘云香财物时起关键作用的手段是秘密窃取，故应定盗窃罪。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）