我国《老年人权益保障法》第二条规定老年人是指六十周岁以上的公民。男女只要年满六十周岁都称谓老年人，并非国家规定的退休年龄，男六十周岁、女五十五周岁就是老年人，退休年龄是国家保护老年人依法享有的权益。老年人从事自己力所能及的事情国家是鼓励和保护的，对老年人务工、从事劳动或者因受到伤害能否主张误工损失呢？

    从现有的法律规定看，法律没有明确规定支持与否，法无明确规定是否认为老年人就丧失了劳动能力，不予赔偿误工损失呢？对此现分析如下。

    一、老年人从事劳动的，有一定收入应当支持误工损失请求。劳动是每个人的权利，付出的劳动就有权获得一定的报酬。《老年人权益保障法》第四十二条规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护。对老年人参加劳动的性质是适用《劳动法》还是适用《侵权责任法》并不明确。对此《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26条规定达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；（2）劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系；（3）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；（4）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。

    上述意见把达到退休年龄后从事劳动的，确定为劳务关系而非劳动关系，劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》等法律调整，而劳务关系由《民法通则》、《侵权责任法》等法律调整。因劳务关系造成的损失，劳动者可以主张误工损失，也就是说不论劳动者是老年人还是年轻人，在劳务关系中或者其他损害中，有实际损失就应当赔偿其误工损失。至于老年人未在劳务关系中，而是在其他情形下造成的损失，如交通事故中，是否应赔偿误工损失，法律并无明确规定，在审判实践中各地法院执行不一，一般认为只要有实际损失就应当赔偿，并非年满六十岁以上的老人就丧失劳动能力不赔偿误工损失。这类案件可以按劳务合同纠纷立案处理，老年人有劳务收入的或者有证据能够证明主张成立的应当赔偿误工损失，没有误工损失的或者不能证明其损失的可以不予支持。

    二、老年人的误工损失怎么计算？是按从事劳务的实际收入计算，还是参照赔偿标准计算。审判实践中各地法院执行不一，有的地方笼统认为六十岁以上老人没有劳动能力，不支持误工损失，有的地方对有实际损失的支持，没有证据证明有实际损失的不支持，对此是否支持误工损失，在理解和适用上存在争议。同时，对老年人的劳动能力的大小、丧失劳动能力的程度都无法准确认定。随着我国人口老龄化和人平均寿命的延长，老年人的身体健康状况较好，发挥余热的能力和愿望较强，国家也鼓励老年人对社会发挥应有的作用。目前此类案件逐年增多，主要存在个人之间，个人与单位之间的临时用工产生的劳务，有时是非用人单位造成的损害，如道路交通事故、义务帮工等，绝大多数老人身体条件较好、养成勤劳的习惯，从事一些力所能及的工作，获得一定的实际收入无可厚非。如果发生事故对这些损失是否支持就存在矛盾，不支持又确实存在造成一定损失，支持法律依据并不明确。在当今我国社会保障体制还不完善，还不能完全做到老有所依，老有所养，特别是农村老人既勤劳又为了给家庭、子女减轻负担，直至实在做不动了才停止劳动，并感叹“人老了实在没有什么用”。

    对于六十岁以上的老人，对其误工损失的主张，应根据其劳动能力和实际收入情况进行确定，如果虽有实际收入但不能确定具体收入的参照当年行业、职业收入标准计算损失，如果有证据证明丧失劳动能力的就不应当支持。原则上应支持老年人误工损失的主张，但也不能一概而论，要具体情况具体分析确定，弘扬和引导社会主流价值，符合我国立法目的和精神，达到既能鼓励老年人发挥余热，创造社会财富，又能缓解家庭和社会压力，实现老有所依、老有所养、老有所乐。

    总之，六十岁以上老年人的误工损失，应采取支持是原则，不支持是例外，依法公平保护当事人的合法权益。

    （作者单位：湖北省竹溪县人民法院）