【案情】

    2012年3月19日晚，许某春伙同管某然、许菊某、甘某平、许某龙（后四人均在逃）等人携带铁锹、钢钎等作案工具，开车窜至丰城市曲江镇巷里村盗挖古墓葬。挖掘中被村民发现并追赶，后被公安机关抓获。经鉴定，墓主人葬于宋朝，封土被严重破坏，墓内文物未发现被盗；该墓对研究宋朝的地方葬制，具有重要的历史及科学价值。

    【分歧】

    许某春的行为是否构成盗掘古墓葬罪？存在两种观点：

    第一种意见认为，不构成盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬具有盗窃特征，许某春因意志以外的原因未盗取墓内文物，可按一般盗窃未遂处理；若情节显著轻微，可不以犯罪论处。

    第二种意见认为，构成盗掘古墓葬罪。古墓葬被盗掘后具有不可复原性，也不能用金额计算其价值，一旦遭到破坏损失却无法挽回，因此无论盗掘者从墓葬中是否窃取文物，都不影响该罪成立。

    【评析】

    1、本罪与盗窃罪的界限。从侵犯的客体看，盗掘古墓葬罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。从客观表现看，前者表现为违反文物保护法规、未经国家文化主管部门批准而私自挖掘古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是公开的，而且不论是否窃得文物，只要实施了盗掘行为，就构成本罪；后者则表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪必须以盗窃数额较大为前提，如果未窃取到财物，就是盗窃未遂。

    2、本罪属于行为犯而不是结果犯。只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为就已构成本罪，至于古墓葬所受到的破坏程度，只是在量刑幅度上具有意义。在实践中，虽然盗掘古墓葬行为一般都会对古墓葬造成严重破坏，但也有些行为确未使古墓葬受到严重破坏，对此也不能认为不构成犯罪或只构成犯罪预备或犯罪未遂。故本案应当根据该古墓葬的历史及科学价值、所遭到的破坏程度等情节，以盗掘古墓葬罪定罪量刑。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）