【案情】

    2012年10月31日下午15时许，丰城市公安局接到群众举报，潘某兵与其他四人（均已行政处罚）正在丰城市某宾馆吸毒。潘某兵等人被当场查获，公安人员从潘某兵随身携带的挎包内缴获疑似毒品红色药丸299粒、绿色药丸3粒、白色结晶状物体22小包。2012年11月7日，经江西公安专科学校物证鉴定所检验，被缴的299粒红色药丸和3粒绿色药丸中均检出主要成份为甲基苯丙胺，其总净重量为31.3211克；22小包白色结晶状物品中检出甲基苯丙胺成分，其净重量为3.5970克。经查明，潘某兵本人不吸食毒品。

    【分歧】

    潘某兵是构成非法持有毒品罪还是走私、贩卖、运输或制造毒品罪？存在两种观点：

    第一种意见认为，构成走私、贩卖、运输或制造毒品罪。走私、贩卖、运输或者制造毒品，通常都表现为非法持有毒品，即非法持有毒品属于吸收犯的范畴，应当根据刑法中重行为吸收轻行为的理论及侧重证据，以较重的行为即以走私、贩卖、运输或制造毒品罪处罚。

    第二种意见认为，构成非法持有毒品罪。要认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪，不仅要看行为人是否有主观故意，还要看行为人是否有客观事实，否则只能以非法持有毒品罪论处。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由为：

    审判实践中，走私、贩卖、运输和制造毒品犯罪，通常都表现为非法持有毒品，即非法持有毒品是走私、贩卖、运输和制造毒品犯罪行为的表现或必经过程，可见要区分非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输或制造毒品罪存在一定难度。为此，2008年12月1日，最高法院印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》中规定，“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪”，明确了非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输和制造毒品罪的认定界线，只有在走私、贩卖、运输、、制造毒品犯罪不能认定的情况下，才可追究非法持有毒品罪。可见，要认定非法持有者构成走私、贩卖、运输或制造等毒品犯罪，不仅要看行为人是否有主观故意，还要看行为人是否有客观事实，用充分证据予以证明。

    结合本案分析，公安部门虽在潘某兵随身携带的挎包内发现了可构成犯罪数量的毒品，并且本人也不吸食，如果从推断出发其可能构成走私、贩卖、运输或者制造毒品罪，终因没有充分证据证明其有走私、贩卖、运输或制造毒品的主观故意或客观行为，因此只能以非法持有毒品罪论处。

    （作者单位：江西省丰城市人民法院）