【案情】

    2012年10月16日，被告人宋某与被害人王某口头约定，由王某将100000元借给宋某，宋某则将其奥迪A4小轿车质押在被害人王某处。借款到手后，被告人宋某用预留的车钥匙于同年11月30日在江西省德兴市某酒店附近将质押给被害人王某的奥迪A4小轿车秘密开走。当被害人王某发现车子不见时，便询问被告人宋某是否将车子开走，宋某则予以否认，并谎称该车可能是被银行或车行开走。2012年12月1日，被告人宋某又将该车质押给楼某，借款120000元，被告人宋某将借来的两笔款项大部分用于赌博。经鉴定，质押物奥迪A4小轿车的价值为人民币243000元，公诉机关以宋某涉嫌盗窃罪提起公诉。

    【分歧】

    在审理过程中，对被告人宋某秘密窃回由被害人王某占有的质押物奥迪A4小轿车是否构成盗窃罪存在争议：

    第一种意见认为，宋某的行为不构成盗窃罪。理由是：1、宋某与王某未按《物权法》的规定订立书面质权合同，违反法律的强制性规定，口头质权合同无效，被害人王某占有宋某奥迪车没有法律依据，因此，宋某秘密将自己的轿车取回不构成盗窃罪。2、刑法理论通说认为，盗窃罪侵犯的客体是他人公私财产所有权（所有权说），而本案中奥迪轿车在质押后只是转移了占有，其所有权并未发生转移，仍属于宋某，宋某窃取的是自己的财物，不构成盗窃罪。

    第二种意见认为，宋某的行为构成盗窃罪。理由是：1、宋某与王某之间的口头质权合同系双方真实意思表示的情况下订立，且双方均已经履行主要义务，该合同成立有效。被害人王某对质押物的占有受法律保护，宋某秘密将质押物窃走侵犯了王某的合法占有权和就质押物享有的优先受偿权。2、我国传统刑法理论将盗窃罪侵犯的法益限定为公私财产所有权，导致刑法保护的范围过于狭隘，不利于发挥刑法保护法益的作用，在司法实践中已几乎处于被抛弃的边缘。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1．口头质押合同成立有效，合法占有应受刑法保护

    《物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，即强制性要求当事人在创设质权时订立书面质押合同，但此“强制性规定”并非《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而所谓“效力性强制性规定”是指法律、行政法规明确规定违反该强制性规定将直接导致合同无效或不成立，抑或法律、行政法规虽然没有明确规定违反该强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该强制性规定将损害国家、集体、社会公共利益和第三人利益。

    前述规定虽然明确要求当事人在设定质权时必须订立书面质权合同，但并没有明确规定口头订立质权合同归于无效，并且宋某与王某订立的头口质权合同并没有损害第三者利益，因此，《物权法》第二百一十条的强制性规定并不属于效力性强制性规定，不能以违反《合同法》第五十二条第（五）项规定而认定宋某与王某之间的口头质权合同无效。

    此外，《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，宋某与王某虽然未按法律规定订立书面质权合同，但双方均履行了主要义务，且彼此接受。因此，宋某与王某之间的口头质权合同应认定有效，王某基于质押合同占有宋某的奥迪轿车于法有据，其合法占有权被宋某侵犯而遭受损失应受刑法保护。

    2．风险责任承担规则要求，合法占有须受刑法保护

    根据民法风险责任承担理论，占有期间，被占有物的风险一般由占有者承担。本案中，王某占有奥迪轿车期间负有妥善保管的义务，因保管不善导致质押物被损毁、灭失的风险均由王某承担。宋某秘密窃回小轿车的行为不仅使王某因质押物的灭失而在债权到期无法实现债权或享有优先受偿权，而且还使王某因保管不善对宋某需承担赔偿责任，而宋某在窃走轿车后不仅免除了向王某偿还借款的义务，而且还能得到王某的赔偿。当王某发现奥迪车不见询问宋某时，宋某对此予以否认，并谎称汽车可能被银行或车行开走，这一系列行为反映出宋某主观上具有非法占有目的，故宋某的行为构成盗窃罪。

    3．他人合法占有的质押物，能成为出质人盗窃对象

    首先，将出质人窃回质押物的行为认定为盗窃罪有理论基础。我国传统刑法理论认为，财产罪侵犯的主要客体是公私财产所有权，然而该理论已遭到学界的反思与批判，因为“所有权说”是根据民法通则和民法理论来论述所有权的含义的，而民法上的所有权与用益物权、担保物权相并列，如果认为刑法保护的是所有权，那么就意味着刑法并不保护担保物权，这显然与刑事立法精神和刑事司法实践相背离。台湾著名刑法学家林山田教授也指出：“所有权人以外的持有人（即占有人）虽然对于物并没有所有权，但在事实上却对于该物拥有支配权和监督权，持有物一旦被窃，则持有人的持有法益也将因而受害。盗窃罪的可罚性范围，不能只局限于民法上的所有权的概念，况且刑法上对于物的窃取行为的核心概念乃在于对物的持有支配关系的破坏，故物若系在所有权人以外的第三人持有之中的情形，则盗窃罪所要保护的法益，除了所有权之外，尚包括持有权”。

    其次，将出质人窃回质押物的行为认定为盗窃罪有实践例证。最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》第43期第339号叶文言、叶文语等盗窃案和第84期第751号孙伟勇盗窃案中均认为出质人将质押物盗回应以盗窃罪定罪处罚，我国刑法第九十一条第二款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。这里所言的“管理、使用或者运输”都有占有的含义，既然由国家或者集体占有的私人财产以公共财产论，那么由他人占有之财物以他人财物论，亦在情理之中。刑法作前述规定是考虑到此类财物被盗或者灭失，国家和集体负有赔偿责任，最终财产遭受损失的仍是国家和集体。同理，他人占有、但非所有的财物被盗或者灭失，他人依法应当承担赔偿责任，实际遭受的损失仍是财物占有人。可见，行为人自己所有之物在他人占有期间，也应视为他人的财物，可以成为盗窃罪侵犯的客体。

    最后，将出质人窃回质押物的行为认定为盗窃罪有域外经验。《日本刑法典》第二百三十五条规定，窃取他人财物的，盗窃罪，第二百四十二条接着规定，虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守的，就本章犯罪，视为他人的财物。

    综上，本案被告人宋某以非法占有为目的，秘密窃回他人合法占有的质押物的行为构成盗窃罪。

    （作者单位：江西省玉山县人民法院 江西省弋阳县人民法院）