【案情】

    2012年5月26日，被告人班某来到广西天峨县某个体户罗某的店内，冒充建设局的工作人员，自称能帮助罗某联系一项工程，条件是罗某必须新开一银行帐户，并存入一定数量的启动资金，来证明其具有承接该工程的经济实力。5月28日，班某约罗某在某银行办理存折和银行卡，事先等候的被告人刘某乘机偷看了罗某的开卡密码。后班某带罗某见到冒充工程项目老板的被告人韦某，韦某要求罗某须在自己办理的存折内存入8万元启动资金。并在查看罗某银行卡的过程中，将银行卡进行了调包。在罗某将8万元现金存入其刚开户的存折内后，刘某利用偷看来的密码和调包来的银行卡将帐户内的8万元现金取走。

    【分歧】

    关于本案的定性存在两种不同的意见。

    第一种意见认为，三被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为，三被告人以非法占有为目的，在被害人未察觉的情况下，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。

    【评析】

    笔者赞同第二种意见，具体分析如下：

    本案中，被告人既使用了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段（如假冒建设局工作人员、虚构有工程等事实），也使用了“秘密窃取”的手段（如趁被害人不注意，调换被害人的银行卡等），这是一种典型的“盗窃与诈骗结合”的犯罪类型。本案是定诈骗罪还是盗窃罪？首先要弄清这两罪之间的界限。两罪的关键区别在于，被告人的行为是否属于足以“使被害人产生处分财产的认识错误”的欺骗行为，即被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。

    本案中，被害人罗某在被告人的欺骗下，为了促成生意，到银行开办了存折及银行卡，接下来，即使罗某将8万元存入存折中，是否就意味着他准备将这8万元处分给被告人？显然不是。因为虽然罗某受到了欺骗，产生了认识错误，但这种认识错误仅仅局限于斑某等人的身份方面。即便罗某存了钱，他也只是认为是其经济实力的一种展示，这笔钱最终还是他自己的钱，而不是认为要把存入的钱送给班某等人。虽然被害人受到了一定程度的欺骗，将钱存入到相应的存折中，后来钱也被被告人得到，但这并非基于被害人的认识错误而产生的处分行为。因此，本案不能认定为诈骗罪。

    结合盗窃罪的概念：“以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物……的行为”。本案中的被告人具有非法占有的目的，采取了秘密手段窃取了他人的财物（先是趁被害人不注意，调换其银行卡，进而通过偷看来的密码窃取银行卡里的钱财）。三被告人虽然在开始时使用欺骗的手段为掩护，转移被害人的注意力，骗取被害人的信任，但在被害人完成开卡后，被告人主要是在被害人不知道的情况下，通过偷偷调包的银行卡和偷看来的开卡密码，采取秘密窃取的手段取得被害人银行账号里的钱财。被告人构成犯罪所直接采用的方法和手段应是“秘密窃取”，因此，本案应认定为盗窃罪。换一种思路，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪进行处罚。上述被告人的行为同样构成盗窃罪。

    盗窃与诈骗是常见性犯罪，对两罪的区别，在司法实践中一般清晰地界定。但当行为人为占有被害人财物而实施诈骗与盗窃结合行为时，其定性往往产生歧义。这需要从犯罪的主客观方面加以分析，并紧扣案件的切入点——被害人是否行使了财物处分权，即财物的转移是秘密窃取还是自愿交付，从中对案件作出符合法理的界定。

    （作者单位：广西天峨县人民法院）