【案情】

    邵某妻子爱玩微信，常与陌生男聊天，为了让妻子了解私会网友的危险，其丈夫邵某戴着人皮面具，自导自演了一出入室抢劫强奸戏。不知情的妻子报案后，邵某以涉嫌犯强奸罪被刑事拘留。该案提请至检察院批准逮捕，因为邵某夫妻俩的婚姻关系比较稳定，没有发生破裂，妻子也没有要求处理邵某，因此不能认定为强奸罪嫌疑人，邵某被认定为不构成犯罪。目前警方已作销案处理，邵某也被无罪释放。

    【分歧】

    对于邵某是否构成犯罪，本案存在以下两种意见：

    第一种意见认为：强奸妻子构成强奸罪，因为其完全符合强奸罪的犯罪构成。行为人违背了的意志而强行与其发生性关系，只是在量刑时考虑到犯罪人身份的特殊性和具体情节可以减免缓。至于是否构成抢劫罪，从情节描述来看由于其缺乏非法占有目的，而仅仅是吓唬老婆，因此不构成抢劫罪。

    第二种意见认为：这起案件属婚内强奸的理论范畴，不符合强奸罪的主观要件，因而不构成强奸罪。而在是否构成抢劫罪的问题上，由于邵某所抢的钱属于夫妻的共同财产，自然也就不存在抢劫一说。

    【评析】

    综合来看，上述两种意见都认为邵某不构成抢劫罪，因为其并不符合抢劫罪的所有构成要件，这一点是毫无疑问的。至于是否构成强奸罪，笔者同意第二种意见，理由如下：

    强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从犯罪构成要件来看，邵某确实是在妻子不知自己身份的情况下采取非法手段强行与其发生性行为，应当构成强奸罪。但本案中有许多特殊性，我们需要从多方面多角度去分析邵某的行为。

    首先，邵某是受害人的丈夫，丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。虽然邵某带了面具但仍是其老公，不应该以面具论，也无法改变其作为合法真实丈夫身份的权利义务。因而，邵某在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。以教义学的观点看，丈夫行为符合国内关于婚内无奸的法律理解，本案也属于婚内强奸的理论范畴之一，因此不应构成强奸罪。

    其次，邵某伪装成陌生人“强奸”妻子，他没有主观恶意，也没有以暴力或其他方式伤害妻子，他的主观目的不是奸淫，出发点只是为了给妻子以警醒，虽然方法欠妥。

    最后，犯罪的本质特征是社会危害性，对特定人的行为如果不会危及社会其他个体，就不能按犯罪处理。夫妻关系中自然包含了性关系，这是夫妻私事，不能放大到社会不特定人。

    本案邵某的行为并没有造成十分恶劣的社会影响，也没有对其他人造成危害性。另外本案中的妻子没有要求处理邵某，考虑到夫妻关系的和谐稳定和家庭生活的幸福美满，从法律的社会效果和刑法谦抑而言，无罪实乃最合理之结局。

    综上所述，本案中的邵某不应以强奸罪和抢劫罪论处，其行为不构成犯罪，但这种行为不值得鼓励，毕竟是对妻子的不尊重，小小的惩戒一下还是有必要的。本案也给理论界多了一个思考角度，提醒立法机构应该及早填补相关法律空白，为以后解决类似问题提供切实的法律依据。

    （作者单位：江西省九江市庐山区人民法院）