【案情】

    原告叶荣花诉被告谢源返还借款15000元，原告提供了被告出具的借条证实。被告辩称钱是原告的前妻叶桃花（叶桃花与叶荣花是同胞姊妹）经手借的，也是经其手还给原告的，借条由前妻保存。现被告与叶桃花已离婚，因对被告怀恨在心，故拿出被告出具的借条以原告的名义起诉，被告未提供证据。另在法庭调查中，原告陈述因自己在江苏打工，2013年5月将借条邮寄给叶桃花找律师代为起诉。

    【分歧】

    对于上述案例的举证责任应如何分配存在两种截然不同的意见：

    观点一认为，原告叶荣花尽管提供了被告谢源出具的借条，但原告仍需就2013年5月邮寄借条给其姐姐叶桃花这一事实承担举证责任，否则承担举证不利的法律后果。

    观点二认为,被告谢源辩称该款已经返还了原告姐姐叶桃花，应当对该主张承担举证责任，这也是一般的举证规则。否则被告承担败诉的法律后果。

    【评析】

    现有的民事举证规则概括来说是“谁主张，谁举证”，但具体到个案中，时难操作，尤其在民间借贷纠纷案件中。我国的民间借贷纠纷案件呈现出形式简单，内容自由，有的仅为口头约定，有的虽有书面凭据，但也不规范，“借条”、“欠条”、“收条”各式均有，一旦成讼，借贷双方都很难举证，法官在举证责任分配上也意见不一。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这里涉及到在举证责任分配时的法官自由裁量权，也是法官的内心确信。即法官根据经验法则、情理逻辑和理智良知,自行决断案件中的证据是否充分,进而对证据指向的事实做出信或不信的确认。换言之,诉讼中案件事实的生成,完全取决于法官对证据的采信程度。这个对证据的采信过程可能是客观事实确认，更可能是一种高度盖然性的确认判断。

    本案中，如果法官认为就本案的特殊性，原告应就借条是邮寄给被告前妻叶桃花的这一事实进一步提供证据，否则不能排除被告已将借款交给叶桃花代还叶荣花了，借条被叶桃花收回了。就这一点不能排除合理怀疑，则应当由原告进一步提供证据，否则承担举证不利的法律后果。如果法官认为要求原告进一步提供证据实在强人所难，被告谢源原是原告的姐夫，现让她姐姐找律师代为起诉也在情理之中，被告只是辩解而已，未提供证据，举证责任仍在被告。

    综上，举证责任的分配依赖于法官的内心确信，即法官在举证责任分配时的自由裁量权，就上述案件，笔者支持第一种观点，但在具体运用过程中，法官应在坚持公平、诚实信用的原则上，争取做到内心的高度确信。

    （作者单位：江西省鄱阳县人民法院）