【案情】

    姬某知道万某经营一家手机店。2013年5月9日，姬某打电话给万某称位于县城的某公司要采购苹果手机。万某派其销售员景某带着3款苹果手机（价值12000余元）到某公司四楼与姬某见面，姬某拿走3部手机后谎称要让经理选手机，便径直下楼，后发现景某一路跟随，没走多远就被景某追上，姬某就对景某谎称手机经理没看上，把手机还给景某后被公司保安抓获。

    【分歧】

    对于姬某如何定罪量刑，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，姬某取得手机后，景某一直跟随，并未脱离对手机的控制，姬某返还手机后逃跑被抓，致其犯罪行为未能得逞，属意志以外原因所致，故构成诈骗罪的未遂形态。

    第二种意见认为，赵某通过虚构事实取得景某手机，且已占有，故属诈骗罪既遂。

    【评析】

    笔者同意第一种意见。处理本案的关键是厘清姬某诈骗手机后的实际占有状态。

    诈骗作为典型的侵犯财产的犯罪，其犯罪既未遂的认定在刑事司法实践中一般采用“失控加控制”标准。也就是说，应以被害人是否失去对财物的控制并且该财物是否已经置于行为人实际控制之下为标准，被害人失去控制且行为人实际控制的为既遂。因为在此时才会现实地侵犯到公民的财产权利，并且，从诈骗罪的行为构造分析，行为人取得财物的前提是被害人的“交付”行为，但是这里的“交付”不能简单地理解为交给、递给等等，其本质应是所有权的“处分”。只有欺诈行为使被害人真正处分财产后，行为人才真正的获得财产，从而使被害人财产权利受到损害。顺理推之，诈骗罪则是结果犯，以法定结果的出现为既遂。

    本案中，被害人景某（实际为万某）虽然基于姬某虚构事实的行为产生错误认识而交付手机，但景某一直跟随不曾脱离视线，这就意味着3部手机一直处于所有权人（实际为万某）景某的控制之下，其交付行为并不是真正地“处分”。由此，行为人姬某自始自终都没有实际真正地控制财物，从而景某也没有现实地失去对对财物的控制。

    再者，姬某被追上后把手机返还给景某的行为并不是基于自愿，而是由于一直处于被害人的跟随之中，没有机会脱逃，在此情形下被迫无奈交还手机。因此，从整个案件的过程分析，姬某没能在拿到手机后真正控制是基于被害人一直跟随这一“意志以外的原因”所致。综合诈骗罪“占有”的实态、意志干扰因素、犯罪目的与结果的实现与否等因素考虑，本案宜定性为诈骗罪未遂。

    （作者单位：河南省桐柏县人民法院）