近几年，在基层法院审理的案件中，农民因为土地问题诉至法院，要求对方排除妨害的案件逐年上升，法院在审理查明后发现，此类案件的实质是土地承包经营权转让所引发的。下面就以笔者遇到的一个案例来举例。

    原告幸某向法院起诉，由于原告父亲赵某吸毒屡教不改，1998年父母离婚。2001年其到山东和母亲生活。2013年元月17日戒毒所打电话告诉原告，其父亲赵某病危。在安葬了赵某后，原告来料理家里的承包田地，才发现位于田坝田的1.7亩承包水田被被告侵占。原告以停止侵权为由起诉至本院，要求被告李某排除妨害、返还原告家庭承包土地1.7亩。

    经过法院审理查明：被告李某与原告的父亲赵某于２011年7月3日签订了一份涉及农村土地承包经营权的转让合同，合同约定由赵某将承包的田坝1亩田终身卖给李某，付款方式为一次付清，赵某应在十日收完谷子后将田交给李某。双方还约定如有一方不履行此合同，应赔偿对方全部经济损失，并处违约罚款伍万元整。2012年9月5日，被告李某用水泥及石头将田坝田的土埂加固，支付施工费用9500元；2012年10月2日，被告李某将田坝田进行平整，支付平田费用1600元；合计11100元。

    在这个案件中，经过合议庭合议，最终认定该转让合同无效，被告应将赵某户所承包的田坝田（以实际面积为准）及持有的赵某户农村土地承包合同书原本归还原告幸某。在确认合同无效的理由上，合议庭出现了分歧，意见分两种。

    第一种意见为：赵某与李某之间的土地转让合同没有得到发包方的同意，故他们的合同是无效的。

    根据《农村土地承包法》第三十二的规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”本案中，原告的父亲与被告李某于2011年7月3日签订了以转让方式流转土地承包经营权的合同，属于法定的流转方式之一。根据《农村土地承包法》第三十七条第二款的规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条 承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。第二十五条 发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。而在本案中，被告李某虽提交了作为本案争议流转土地发包方证明书，欲证实其与赵某间的土地承包经营权转让系经过发包方同意。但该证明书中所载的证明内容为“同意赵某把田坝两丘田转包给李某”，使用的是“转包”一词而非“转让”。

    根据法律规定，转让与转包虽均系土地承包经营权流转的方式，但却不系同一个概念。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。　

    在本案中，根据被告提交的《合同书》中所表述的内容来看，出现了“甲方将甲方的田坝一亩田终身卖给乙方”的表述，从字里行间来看，并结合土地承包经营法所确定的“转包、出租、互换、转让”等四种方式流转土地承包经营权的方式，本案被告李某与赵某之间所签订的土地流转合同应属以转让方式流转土地承包经营权。转让予转包这两种方式在法律所设定的条件上，是不一样的。以“转让”方式流转土地承包经营权，应当经发包方同意这一条件，是鉴于承包人在经济上、风险判断和防御上以及法律意识等方面的弱势地位，并基于土地承包经营权对农民的生存意义之考量，为保护农户的生存利益而对转让作出的必要限制，可以更好地保护土地承包经营权人合法权益，防止农户轻率转让土地而成为失地农民，影响社会稳定基础上做出的规定。发包方在同意转让之前还须对合同进行实质审查，审查内容是承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。只有满足了法律规定的条件，发包方才能同意土地承包经营权的转让，这是一个严格的审核责任。

    发包方是否同意主要看双方的转让合同书上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”发包方的同意是一种审批权，不经审批不能推定其同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。如何正确理解“法定理由”是处理此类纠纷的关键。

    根据《农村土地承包法》第33条和第41条的规定，发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由一般应包括：转让方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的；转让合同不符合平等、自愿、有偿原则的；受让方改变了承包土地的农业用途的；受让方没有农业经营能力的。据此，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”本案中被告李某与原告之父赵某之间所签订的土地承包经营权转让合同因没有得到发包方的同意，是无效的。此外，双方能否约定“终身”转让土地承包经营权？我国二轮土地的承包期限为30年，转让的期限超过了承包期的剩的期限，超出部分无效。

    根据《合同法》第五十六条第一款的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条第一款规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。

    第二种意见为：土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案原告幸某虽以侵权为由起诉要求被告李某停止侵权，排除妨害，但本案实应为土地承包经营权转让合同纠纷。本案中，原告在其父亲与母亲离婚后，于2001年随母亲到山东生活，对其父亲赵某与被告在2011年签订转让合同及其后被告对土地的使用等均不知情，原告本人也是在2013年5月其父亲死后，对自家的承包经营土地进行打理时，才知道被告与其父之间的转让合同，根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，被告与原告父亲之间所签订的土地承包经营权转让合同损害了原告作为家庭成员的土地承包经营权，据此，被告李某与赵某所签订的转让合同应属无效合同。

    近几年来，外来务工的农民越来越多，农村土地流转也就越来越多。在广大的农村，由于大多数农民在土地转让时对国家法律、政策的不熟悉、不了解，在具体操作过程中，报发包方同意的很少，而有些虽然报了发包方，但发包方没有严格按照法律的规定审核。现在国家对农村的政策越来越好，城市化的进程也导致了征地补偿，这些利益的趋势必然导致一些农民“后悔”当初的土地转让，在这种情况下，法院的一纸判决将会成为大多数人对当初转让行为“反悔”的依据。此时，对于那些又经过再次转让的土地如何返还，以及因发包方的审核不严如何担责等问题如何解决，这些都值得我们去思考。

    （作者单位：云南省德宏州梁河县人民法院）