【案情】

    2011年3月，房地产开发商曾某以5000元/平方米总价款8000万元通过挂牌投标方式取得某块地的国有土地使用权，当天曾某缴纳了竞买履约保证金500万元。为凑齐总价款，曾某同意陈某以500万元入股。后来，由于曾某未按约定交纳土地出让金，土地管理部门根据挂牌须知和出让合同的约定，终止了与曾某所签《国有建设用地使用权出让合同》，收回土地并重新挂牌出让，曾某所交500万元竞买履约保证金被没收。

    陈某得知相关情况后，要求曾某归还投资款500万元。曾某以陈某应分摊损失500万元×500万元/1000万元为由，不予返还。为此，陈某诉至法院要求曾某归还投资款500万元。

    本案的关键问题是：没收的保证金500万元可否认定为合伙损失，如果能认定，如何分摊损失。

    【分歧】

    第一种意见认为：没收的保证金500万元不能认定为合伙损失，曾某应全额归还陈某入股款500万元。理由是曾某认缴的合伙出资未实际到位，缔约合伙条件未成就，合伙不成立。

    第二种意见认为：没收的保证金500万元可认定为合伙损失，陈某应按其出资额500万元占合伙实际到位出资总额1000万元的比例分摊损失：500万元×500万元/1000万元。理由是合伙损失应按合伙人实际出资比例分摊。

    第三种意见认为：没收的保证金500万元可认定为合伙损失，但陈某应按其出资额500万元占合伙应出资总额8000万元的比例分摊损失：500万元×500万元/8000万元。理由是合伙损失应按合伙人认缴出资额比例分摊。

    第四种意见认为：没收的保证金500万元可认定为合伙损失，但陈某分摊损失应低于按其出资额500万元占合伙应出资总额8000万元的比例分摊的损失（500万元×500万元/8000万元）。理由是合伙人曾某在执行合伙事务中存在“故意或重大过失”情形，造成合伙损失，作为“故意或重大过失”的合伙人理应对造成的合伙财产损失承担相应的赔偿责任。

    【评析】

    笔者赞同第四种意见。

    首先，房地产开发商曾某中标后并交纳了竞买履约保证金500万元。此后，曾某经与陈某协商，达成了由陈某出资500万元参与该标的出资合意，即达成了除陈某认缴出资数额500万元外，剩余7500万元归曾某负责认缴的出资数额，共计出资8000万元取得该块土地国有土地使用权的合伙协议。因合伙人曾某未按约缴齐7500万元出资，土地管理部门依挂牌须知和出让合同的约定所没收的500万元竞买履约保证金，应为合伙损失。

    其次，根据《民法通则》第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担……订立书面协议。”第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”故，在协议没有约定和合伙人又协商不成合伙损失分摊的情况下，本案合伙损失理应按照协议约定的“曾某认缴的7500万元出资额，陈某认缴的500万元出资额”各所占应出资总额8000万元比例分摊损失，而不应按照合伙人实际出资额占合伙实际到位出资额比例分摊，即曾某承担合伙损失应为500万元×7500万元/8000万元、陈某承担的合伙损失应为500万元×500万元/8000万元。

    再次，房地产开发商曾某参与该块土地国有土地使用权转让投标时，理应对自已投资实力有一个理性合理地评估决策，在陈某入股500万元后，曾某仍然未缴齐该块地国有土地使用权出让金，导致竞买履约保证金500万元被没收，其行为完全符合“执业活动中因故意或者重大过失造成合伙损失”的情形，对合伙外部而言，合伙人以合伙财产8000万元（实际到位1000万元）承担了500万元损失；对合伙内部而言，出于对合伙人质量和风险意识的警示以及对其他无辜合伙人权益的保护，“故意或重大过失”的合伙人对合伙财产损失应进行相应过错责任的赔偿。

    因此，500万元合伙财产损失，先由曾某对合伙内部承担相应部分赔偿后，剩余损失再按照各合伙人应出资额占应出资总额8000万元的比例分摊。

    综上，笔者同意第四种意见。

    （作者单位：江西省吉水县人民法院）