【案情】

    原告范某芬诉称，被告姚小能原同时身为三江公司及七星山公司的法定代表人，经与其协商，原告先后以第三人谭某高的名义与三江公司签订了《挡土墙筑砌施工承包合同》及《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》，以本人名义与七星山公司签订了《承包贵港市七星山山水农庄基础工程协议书》，承包两家公司的相应工程，原告并先后以谭某高的名义向三江公司交纳了《贵港市独山市场新村基础工程施工合同》的保证金100万元。

    上述合同签订后，独山新村市场项目挡土墙工程已实际实施，其余两工程则因三江公司及七星山公司自身的原因未能实施或实施后停工。后双方于2011年8月3日对已完工的工程进行统一验收、统一结算，双方签订了《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》，确认七星山旅游度假区一期工程（含独山挡土墙工程）验收合格，未付工程款163.7万元，由七星山公司分八个月全部付清。工程信誉保证金100万元在2012年2月12日前一次性退回原告。违约按协议价款增加月息3%计息。

    付款协议签订后至2012年7月底，被告只支付了69.5万元。故原告诉至法院，请法院判令被告七星山公司及姚小能共同支付拖欠的工程款94.2万元，归还工程押金100万元，并自2011年12月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以工程欠款163.7万元为本金，按月息3%计付拖欠工程款违约金；自2012年2月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以保证金100万元为本金，按月息3%计付保证金迟延返还违约金(计至2013年1月30日违约金共为70万元)，被告三江公司承担连带清偿责任。

    【分歧】

    1、原、被告签订的建设工程施工合同是否合法有效？

    2、被告应否需要向原告承担违约责任？

    【评析】

    法院认为，原告主张其以其本人及第三人谭某高的名义与被告三江公司及七星山公司签订建设工程施工合同，但合同权利义务均归于其本人，第三人谭某高到庭对原告的主张予以认可，被告七星山公司在2011年11月11日《关于七星山旅游度假区一期工程结算款给付办法协议书》中，亦认可了原告范某芬为本案债务的权利人及原告范某芬以第三人名义交纳保证金的事实，故法院对原告范某芬为本案适格原告这一事实予以认定，本案权利义务归于原告。

    《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。经查，原告范某芬系以个人名义承包本案建设工程，无建筑施工企业资质。原告范某芬未取得建筑施工企业资质而与被告三江公司、七星山公司签订建设工程施工合同、承诺书，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，应认定为无效合同。

    但是，根据双方当事人一致认可的安装及建筑工程结算书及工程结算款给付办法协议书，原告范某芬已对独山新村市场项目建设用地挡土墙工程及七星山山水农庄基础工程实际进行了施工，七星山公司已对两工程进行了验收、结算，并认可本案两工程债务均由其承担，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求被告七星山公司按照合同约定支付工程款及退回保证金，符合法律规定，法院予以支持。

    至于违约金问题，被告七星山公司主张本案工程项目未经立项批准，无合法土地使用手续，故双方签订的合同不合法，属无效合同，不存在违约金。法院认为，取得相应立项批准及土地使用权，应是发包单位而非承包人的责任，发包单位不能以此为由拒绝支付工程款及承担相应的违约责任。但是，由于承包人范某芬没有建筑施工企业资质，属违法承包建设工程，其虽可以参照合同约定取得工程款，却并不能取得与合法建筑工程施工承包人同等的权利。

    同时，原告以向发包单位支付保证金的形式取得签订合同、承包工程的优先权利，涉嫌不正当竞争，法院对该种行为不予鼓励。故双方在给付办法中约定违约金按月利率3%计算，虽系双方的自愿行为，但为彰显法律仅保护合法行为及合法权益的精神，维护建设工程施工安全与秩序，法院仅保护原告因被告逾期支付工程款及逾期返还保证金造成的资金占用利息损失，并酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对原告要求按月利率3%计算违约金的主张不予支持。

    综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项和第二条的规定，并经法院审判委员会讨论决定，作出判决：被告七星山公司向原告范某芬支付尚欠工程款94.2万元、返还工程保证金100万元，并自2011年12月12日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以当日尚欠工程款为本金，自2012年2月12日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，以保证金100万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

    （作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）