【案情】

    2011年1月，赵委风承包了辉煌公司名下的明慧制笔厂，承包期为两年。承包期满后，辉煌公司要求将制笔厂收回，并约定赵委风将制笔厂的营业执照、机构代码、印章等归还，赵委风以后不得再以明慧制笔厂名义从事经营活动。但赵委风并未交回营业执照等证件，而是以证件、印证等到银行贷款了120000元用以偿还承包期间的欠款，借款到期后，赵委风一直无钱归还银行借款。

    【分歧】

    赵委风的行为系贷款诈骗还是表见代理？

    第一种观点认为，赵委风的行为构成表见代理。

    第二种观点认为，赵委风的行为已触犯刑法，构成贷款诈骗罪。

    【评析】

    笔者赞同第一种观点。

    所谓贷款诈骗罪，是指指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。

    行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式：1、编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款；2、使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款；3、使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款；4、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构贷款的；5、以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的，所谓的“其他方法”是指伪造单位公章、印鉴骗贷的，以假货币为抵押骗贷的，先借贷后采用欺诈手段拒不还贷的等情况。本罪在主观上需具有以非法占有为目的的故意。

    所谓表见代理，是指基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

    其构成要件为：1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据）；3、须相对人为善意且无过失；4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。

    本案中，赵委风在承包期满后持有明慧制笔厂的营业执照等证件到银行进行贷款，银行有理由相信赵委风系代表该制笔厂，银行在主观上系善意的无过失的。借款到期后，赵委风未还贷款的原因系无钱归还而非以非法占有为目的，通过对贷款诈骗罪和表见代理的概念以及构成要件的对照，赵委风的行为属于典型的表见代理行为。而诈骗贷款罪所使用的证明文件必须是虚假的，本案中，赵委风到银行贷款时所使用的营业执照、公章等并不是虚假的，而是真实存在的，只是承包合同到期后，辉煌公司没有及时收回其营业执照、公章等，造成营业执照和公章被赵委风利用，银行有正当理由相信赵委风有代理权而与之订立了贷款合同，辉煌公司是有过错的，应该承担相应的民事法律责任。

    （作者单位：江西省武宁县人民法院）