【案情】

    何光与陈进约定：由何光给陈进修建的位于某县某镇某小区的房屋刮仿瓷，陈进按3.5元/平方米支付何光工钱。何光叫陈宏一起去做工，完工后平均分配工钱。2013年3月3日中午14时40分许，陈宏在陈进房屋一楼室内高凳上站着进行楼顶面、墙壁刮仿瓷工作时，所站立高凳倾倒，从高凳上坠落于地，导致陈宏受伤，当日入医院检查治疗，诊断为：右髌骨粉碎性骨折。住院治疗至4月18日出院，用去医药费26157.23元。陈宏的伤经司法鉴定中心鉴定为玖级伤残。后续治疗费评估为11000元。（文中人物均为化名）

    【分歧】

    对于何光是否应对陈宏承担民事赔偿责任，有三种意见：

    第一种意见：陈宏受被告何光雇用为被告陈进家房屋刮仿瓷，在施工过程中，因站立施工的高凳倾倒，导致陈宏坠落地上，摔伤右脚，经司法鉴定为九级伤残。陈进是房主，是陈宏工作的受益人，何光是雇主，对雇员在从事雇用活动中受到人身损害，应承担赔偿责任，故应由被告陈进、何光对陈宏承担连带赔偿责任。

    第二种意见：何光与陈进谈好为陈进家房屋刮仿瓷后，叫陈宏一起去做工，但何光与陈宏不存在雇用关系，而是平等的做工关系，共同劳动，平均分配劳动报酬。何光不占有陈宏的劳动报酬，对陈宏在劳动过程中受到损害，不承担赔偿责任。

    第三种意见：（一）何光承揽为陈进家房屋刮仿瓷的工作后，叫陈宏一起去做工，陈宏在劳动过程中受到人身损害。房主陈进应承担选任承揽人何光不当的责任；（二）何光即使与陈宏不存在雇用关系，但因何光叫陈宏一起去做工，就应对陈宏做工过程中的安全负有预防、注意的义务，何光不履行该义务，构成不作为，应承担民事责任；（三）陈宏系完全民事行为能力人，对施工作业是否安全，应有一般正常人的判断能力，陈宏对自己施工过程是否安全未尽到谨慎注意义务，对造成自身损害存在过错。因此对陈宏在施工过程中受伤，造成的损失，应由房主陈进、何光、陈宏本人均承担相应过错责任。

    【评析】

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、本案民事责任承担的法理依据

    何光与陈进约定：由何光给陈进修建的房屋刮仿瓷，陈进按3.5元/平方米支付何光工钱，双方属承揽合同关系。定作人是陈进，承揽人是何光。何光叫陈宏一起去做工，为陈进的房屋刮仿瓷。在刮仿瓷过程中，因所站立高凳倾倒，导致陈宏坠落于地受伤，被评定为玖级伤残，造成人身损害与经济损失。对此，被告陈进在选任承揽人时，未尽到谨慎注意义务，对何光是否具备安全生产知识、技能及安全生产设备条件疏于审查，草率地与何光约定为其房屋刮仿瓷事项，对工作过程中如何保障安全作业，风险责任如何承担约定不明。对造成陈宏身体受伤致残产生的经济损失，被告陈进应当承担选任承揽人不当的民事责任。

    何光叫陈宏一起去做工，为陈进的房屋刮仿瓷，何光应对陈宏做工作环境是否安全、做工中存在的风险尽到预防、注意义务。此义务属于何光叫陈宏一起去做工的先行行为引起的义务。因何光在与陈进对安全生产条件、风险责任承担约定不明，安全生产条件不完备的情况下，就叫陈宏一起去做工，对做工中存在的风险未履行预防、注意义务，故对陈宏做工过程中身体受伤致残，经济受损失存在过错，应承担相应赔偿责任。

    陈宏对于自身安全疏于注意，对是否具备刮仿瓷安全作业的工作条件、设备重视不够，在没有安全保障的情况施工作业，对造成自身损害存在一定过错，依法应自行承担相应的赔偿责任。

    陈宏主张应由陈进、何光承担连带赔偿责任，因陈宏身体受到损害并非陈进、何光共同故意或者共同过失造成，亦非陈进、何光的侵害行为直接结合造成损害，而是因陈进、何光、陈宏各自的过失行为间接结合发生同一损害后果，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，故对陈宏要求陈进、何光承担连带赔偿责任的观点不予采纳。

    二、本案例的示范作用

    “先行行为”在社会生活中客观存在，但在理论上是个抽象的概念。在何种场合、何种情形下才是先行行为，从而产生义务、必须采取预防、救助措施，法律没有明确规定。先行行为——产生义务——不作为导致法律责任的产生的情形，在民事、刑事、行政诉讼客观存在。如果认为先行行为义务仅存在刑事诉讼领域，是不符合客观实际的。先行行为义务是指由于自身行为直接介入他人生活从而引起他人生活状态变化，以至于派生出有保证使他人生活保持安全的义务。一般而言，义务的履行或责任的承担来自于两方面，一方面是法律规定，另一方面是契约的约定。

    在特殊的情况下，如果缺乏法律明确具体规定，但因为当时的特殊环境，或者行为人自身的行为，也会使没有积极作为义务的行为人向有积极作为义务的行为人进行转化。如果行为人不履行该作为义务的条件满足之时，就会构成不作为侵权的加害行为。先行行为导致的不作为侵权行为的构成,不要求先行行为违法和有责,但对先行行为所产生的结果有要求。具体而言，是先行行为必须存在，从而使他人人身、财产置于危险之中，或加重了危险，因而行为人为此而负有作为的义务。

    《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。不履行先行行为引起的义务，当属本条规定的“不履行其他义务”的情形之一。具体到本案，何光叫陈宏一起去做工的先行行为，导致陈宏的合法权益受到损害或陷于危险状态时，何光应当对陈宏的合法权益负有更为谨慎的注意义务，对其未积极预防、阻止损害结果发生已构成不作为，何光不履行先行行为引起的义务，是其应当承担赔偿责任的原因。本案法官创造性地运用“先行行为”理论，能动地诠释、适用法律，依法裁判，实现个案正义，此裁判理念可供审判法官参考。

    （作者单位：云南省永善县人民法院）