随着我国司法实务部门对刑事和解的实践，恢复性司法已经成为一个热门话题。恢复性少年司法指利用协商、调解的方式处理未成年人的犯罪问题，由与未成年人犯罪相关的各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式，注重恢复由犯罪行为破坏的社会关系，还原犯罪行为发生前的社会秩序。由于未成年人认知能力不强、自我控制能力较差、可塑性强，因此，对待少年犯罪问题须有别于传统的刑事司法模式。本文拟从对少年司法和恢复性司法的认识出发，探讨少年司法引入恢复性司法的合理性，进一步审视恢复性司法在少年司法实务应用中的问题，最后提出构建恢复性少年司法工作模式的几点意见，以促进相关法律之完善。

    一、理论论证：少年司法与恢复性司法具有共通性

    （一）恢复性司法内涵解析

    恢复性司法强调特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动，以恢复被破坏的社会关系与秩序的新型司法模式。由于各国司法实践式各不相同，对恢复司法的定义也表述不一。2002年联合国预防犯罪与刑事司法委员会第11次会议通过的《关于在刑事司法事项中采用恢复性司法方案的基本原则》将恢复性司法定义为“一般在调解人的帮助下，受害人和犯罪人及包括受犯罪影响的任何其他家人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题和程序，促使采取与现有的刑事司法制度并与这些制度相适应和补充的一系列措施，为受害提供获得补充、增强安全感和寻求事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促使社区福利并预防犯罪。”从这个定义来分析，恢复性司法包括以下几层意思：

    1.传统司法注重打击犯罪、关注国家利益，恢复性司法关注受害人及犯罪人的主体地位，重视犯罪利害关系人在犯罪行为实施后的权利保护，以求分清过错和责任和消除误会，最终恢复原有社会秩序，重整社会关系。

    2.司法机关在传统刑事司法中处于绝对的主导地位，而恢复性司法体现对主体性的尊重，不但将加害人和被害人置于程序的核心位置，还鼓励其他利害关系人，如社区，参与到对于犯罪的动机、原因、损害、影响、处理方式的对话当中。

    3.恢复性司法试图减少严格、繁琐的司法程序可能给加害人和受害人的带来负面影响。通过加害人和被害人的以面对面的方式进行对话、协商，使得加害人感受到加害行为给他人造成的伤害，从而真正否定自己的错误行为。

    4.恢复性司法强调加害人于受害者和社会承担具体的刑事责任而不是抽象的责任。加害人须向被害人道歉，赔偿经济损失，获得受害人的谅解，并获得社区成员的包容，向社区提供免费服务。

    （二）少年司法与恢复性司法的共通性

    传统刑事司法社会效果不尽人意从而产生了恢复性司法，实践中，恢复性司法在西方法治国家表现出了强大的预防和控制犯罪功能，取得了良好的社会效果。恢复性司法与少年司法制度具有广泛的共通性。

    1.两者都体现对特殊主体的充分尊重。

    传统的刑事司法较少考虑案件、主体的个体性。以惩罚为目的，而施加刑罚，尤其是监禁刑罚，更容易形成“标签” 效应和在监禁场所的“交叉感染”和“深度感染”。 [1]恢复性司法对犯罪的处理不是以惩罚而是以教育为目的，教育刑罚观思想对犯罪的处理更加注重个体性，体现的思想是相互尊重和信任。与此相仿，少年司法是以保护和教育为目的，采取具体化模式，针对不同主体和案件的具体情况，体现对未成年人的人格和悔罪表现的充分信任和尊重。

    2.两者都不以惩罚为目的

    正义的标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。[2]未成年人易于重塑、改造，世界各国的少年司法针对这一特点都确立了未成年人保护原则。国际社会甚至通过了一系列公约，强调对未成年人利益的保护 优于对社会利益的保护，对未成年加害者重在教育、感化、挽救，而不是惩罚。而恢复性司法是在传统的报应性司法的深刻反思的基础上产生的，将恢复被犯罪破坏的社会关系作为首要目的。

    3.两者都是建立在对犯罪原因的重新认识基础上

    传统的刑事司法认为犯罪是人自由意志选择的结果，是道德邪恶的表现，而恢复性司法认为犯罪是社会现象，具体的个人实施犯罪具有一定的偶然性，但犯罪发生本身却具有必然性。对于具体的犯罪个人而言，其犯罪行为会导致社会关系的不平等，但社会关系不平等却通常是导致其犯罪的原因。[3]少年司法在未成年人也犯罪原因的重新认识上基础上产生的。无论是那种犯罪，从最轻微的到最残忍的都不外乎是犯罪者生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。[4]司法实践中，未成年人犯罪基本上是“先受害，后害人”。

    二、现实观察：少年司法植入恢复性司法的合理性

    （一）契合传统法律文化

    恢复性司法的许多理念在中国是有悠久的历史，是有着深厚的文华基础的。[5]中国古代传统法律文化中蕴含的无讼、礼治以及教育感化等思想与恢复性司法之间有诸多契合之处。中国有“礼仪之邦”之称，这种礼治就是对传统的服膺。长久的教育把外在的规则内化成了内在习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。因而“打官司也成了一种羞耻之事”。而一旦出了所谓逾规之事，进行调解也理所当然，而调解过程也就成了一种教育过程。[6]勿容置疑，礼对中国传统文化乃至整个历史文化而言，其地位都是举足轻重，儒家的法律思想基本上继承和发展了西周以来的礼法思想，“进入阶级社会后，礼被改造成了人们普遍遵守的行为规范，并被不断系统化和规范化，最终发展成为以国家权力为后盾的，由法律强制实施的行为规范。礼与法的相互渗透于结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。[7]中华法文化中，“以礼教民、止争息讼”观念盛行，在“礼治”思想的指导下，儒家“德主刑辅”的思想与恢复性司法有着高度共识。此外，“无讼”是中国传统法律思想重要特征，无讼是指不通过诉讼方式来解决纠纷。恢复性司法也提出了一种诉讼外纠纷解决模式，从这一点来说对其于“诉讼”的抑制与儒家的无讼观高度一致。

    （二）契合刑事司法理念

    “处罚从宽”是我国少年司法制度的基本理念，这是基于少年的情感极其不稳定，责任能力欠缺以及少年可塑性强的特点确立的，反映了罪责刑相适应的原则以及刑罚目的的追求。未成年人犯罪是社会的、生理的和心里的因素共同作用的结果。对犯罪未成年人的处罚恰当与否，不仅关系到犯罪未成年人的前途，而且还会产生巨大的社会影响，其意义超出对犯罪未成年人处罚本身。[8]恢复性司法通过打破传统司法体制下国家与犯罪行为人之间冰冷的二元对立以及犯罪行为人与被害人之间的隔离局面，通过犯罪行为人与被害人之间的对话和互动，积极促使已经破裂的人际关系得到修复，使社会关系恢复到犯罪发生前的平和状态。这与我国少年司法制度的基本理念相契合。

    （三）契合刑事司法政策

    恢复性司法在强调唤醒犯罪人责任感的基础上，用预防、恢复性的刑事政策取代惩罚性、报应性的刑事政策，以重整社会关系，恢复社会安宁，促进社会和谐。根据我国《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》的规定，对未成年人追究刑事责任实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。这意味着，对未成年犯罪社会应当负担起一定的责任，对犯罪的未成年人应当以“教育手段”为核心，努力以非惩罚性手段来挽救，而不是将简单地将其惩罚了事。这是人类理性看待未成年人犯罪现象的应有反映，也是“宽严相济”刑事政策在未成年人犯罪领域的具体体现，这些未成年人刑事司法政策与恢复性司法所持观点基本一致。

    三、现状检讨：恢复性司法在少年司法实务应用中的问题

    （一）专业程度不够

    司法工作本来就专业性极强，涉及到少年司法工作，既需要专业的法律知识，还需要心理学，犯罪学、社会工作等相关的知识，专业性极强。不少司法机关尝试对未成年犯罪进行社会调查、心理矫正，甚至为此专门设立少年法庭，但由于缺乏理念支持，必要的程序保证，系统规划的引导，更多是一种倡导，而缺少真正的专业性操作能力。近年来，各级司法机关将恢复性司法植入少年司法进行了各种形式的探索，但主要停留在技术层面的小动作，多是为了应付考核创优，甚至是为了作秀，功利化的探索难以持续深化，以至于恢复性少年司法的各种做法停留在经验层面，理论上也难以提高。

    （二）将和解等同于金钱赔偿

    司法实务中，对刑事和解重数量不重质量。司法机关更多的关注是和解协议的达成和当事人的息诉息访，等当事人在刑事和解协议上签字便万事大吉，对加害人与被害人、社会的关系重整不做处理，被害人获得赔偿之后，表面谅解了加害人，加害人也是表面上“忏悔”，之后重新走上犯罪的可能性较高。恢复性少年司法应用不当，减弱了刑罚预防与保护功能的发挥，进而影响当事人和社会公众对量刑结论和恢复性司法协议的非议。既然赔钱就视为悔罪表现，只要有钱就天然有从宽处罚的情节，长此以往，刑罚就难以发挥其矫正犯罪人的功能，而且严重弱化了一般威慑作用和报应功能，与公众期待渐行渐远。

    （三）对被害人的侵害制约限制小

    作为犯罪的受害者，犯罪给受害人带来的消极体验可能左右他们在恢复性司法中的情绪和对待加害人的态度，恢复性司法的参加者可能会情绪失控，以致言辞激烈，中伤加害人，使得“恢复性司法有可能成为一部羞辱机器，”[9]加害人承受很大的心理压力和折磨，却得不到被害人的宽恕和谅解。如果出参与过程中不拥有人的尊严，而是时时受到非人道的对待—如人身侮辱、暴力胁迫、精神压制等—那么他们参与即使再充分、再富有意义也是毫无价值的，因为这违背了参与者应为具有主体资格的人而非被动客体这一基本准则。[10]被害人出于报复的目的可能提出苛刻的要求，强加给加害人超过其犯罪严重程度和承受能力的条件，而加害人为了减轻制裁不得不接受这些苛刻要求，无法保证自己的合法权益。刑事司法制度中模板化的定罪量刑体现了平等性，但当侵害人无法履行经济赔偿，获得被害人谅解时，刑罚力度必然升格。和谐语境下的刑事司法政策，被害人没有谅解未成年加害人的情况下，司法机关也难以“谅解” 未成年加害人，只得将恢复性司法程序终结转而开始传统刑事司法程序。

    （四）社区参与流于形式

    恢复性司法认为，罪犯是社区中个人侵害社区中的个人的行为，因此，对罪犯的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社区发生的，会对社区成员的安全感、对社区的安宁河成员间的关系造成不良影响，因而社区也应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。[11]司法实务中，恢复性司法方案制定过程中，社区基本上处于缺位的状态，量刑时，社区一般都会排斥在司法程序之外。目前在被害人—加害人调解模式中，恢复性协议的基本内容是加害人对被害人的赔偿和加害人的改造措施，而没有恢复社区和谐的内容。[12]此外，恢复性司法对未成年人做轻缓化处理后，社区矫正也严重缺位，未成年人不加区分地同成年人一道进行社区矫正。法律未明确社区矫正机关的职责，更没有细致的规则指导，社区矫正完全形同虚设，流于形式。

    四、实践路径：完善恢复性少年司法工作模式

    （一）提高调解人员的素质

    作为恢复性司法调解的协调人必须具备对恢复性司法非暴力冲突的解决技术以及在刑事司法系统中运用并加以理解的能力。具体而言，其基本素质应当包括良好的沟通技巧、独特的倾听能力、进行恰当的领导能力，良好的组织能力，具有一定的法律知识。

    （二）注重修复关系

    除了赔偿受害人的经济损失，还应当透过未成年加害人主动承认责任及道歉，修补因犯罪而被破坏的人际或小区关系，重建正常的社交及生活秩序，此外，提供受害者一个正确途径处理其受害的经历，从而减低报复心理或其他负面行为，借着犯事者对受害者表达的歉意及承诺，弥补受害者心灵上的伤害，帮助受害者回复到正常生活状态。另一方面也使得未成年加害人建立正面的心情，缓解内心焦虑，重拾奉公守法的信心。

    （三）杜绝“以刑逼民”的现象

    对被害人漫天要价应该有所约束，当无理要求大大超越了合理边界，司法机关应当回绝。实践中，如果不区分案件的具体的情况，一味采用经济赔偿的物质和解方式，很多案件达不成和解，既不利于未成年人的教育与挽救，也不利于社会矛盾的化解和社会关系的修复，甚至进一步简化加害人的逆反心理。法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理。[13]当未成年加害人家庭难以负担赔偿，可以尝试通过社会服务的方式进行和解，为加害人设定一些公益活动，如做义工，通过社会服务弥补未成年加害人对社会造成的损害。

    （四）建立社区参与模式

    随着少年犯罪问题的日益严重，越来越多的国家主张以“社区参与模式”来作为控制少年犯罪的主要形式。[14] 在恢复性司法协议的沟通阶段，社区就应当作为参加者置身其中。社区代表在沟通调解程序中，有权要求并接受未成年加害人真诚悔罪和道歉，表达对犯罪的看法，帮助未成年人认识自己的过错。恢复性协议达成之后，社区应当独自或协助社区矫正机关对未成年加害人执行恢复协议的情况进行监督，确保协议得到切实执行，并为未成年人提供一个良好的社区舆论环境，切实关心未成年人在生活、学习、工作的困难，尽量为加害人提供机会和技能，使其重新成为社会中有贡献的一员。与此同时，社区应该为未成年人参加公共服务提供平台，为社区提供免费的劳务是加害人承担责任的一种方式，社区服务的目的是通过加害人承担责任，促使从未成年人从公益行为中产生成就感。如果未成年人被判处非监禁型，社区矫正应当依托社区改变加害人疏于监管、放任自流的现状，以有别于对待成年人的方式加强对未成年罪犯的保护、矫正力度。

    结语

    恢复性司法已然成为当前世界各国刑事司法的潮流，恢复性司法强调的和解与修复，对传统刑事司法观念造成了不小的冲击。从司法实践看来，要从根本上预防未成年人犯罪，做到惩戒与教化有机结合，将恢复性司法恰当的导入未成年于少年司法制度是理性选择。但是，恢复性司法的模式在少年司法的实践中存在诸多问题，还有许多需要完善的地方，因此必须针对这些问题，采取措施完善恢复性少年司法工作模式，切实解决高居不下的未成年人犯罪问题。

    【注释】

    [1]狄小华：《冲突协调与秩序—犯罪非正式群体与监狱行刑研究》。群众出版社2001年版，第211页。

    [2]马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。

    [3]刘方权：《恢复性司法:一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》 2005年第1期。

    [4][意]恩里科•菲利：《实证犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第159页。

    [5]王平：《第三支眼睛看刑事司法》，载《恢复性司法论坛》（2005年卷），第5页。

    [6] 费孝通：《乡土中国，生育制度》，北京大学出版社1998年版，第55-56页。

    [7]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第3页。

    [8]胡康生主编：《中国人民共和国预防未成年人犯罪释义》，法律出版社1999年版，第99页。

    [9]陈晓明：《恢复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第206页。

    [10]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第58页。

    [11] 刘仁文：《恢复性司法与和谐社会》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第1期。

    [12]参见胡云腾、刘小虎：《恢复性司法之实践模式》，载《山东警察学院学报》2007年第6期。

    [13]李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社1995年版，第77页。

    [14]张利兆主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社，2004年版，第40页。

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    （作者单位：湖南省永兴县人民法院）