法律在现代科技社会的定位越来越无法掌控，却又不得不努力用它来驾驭“人不得不犯错”的这头怪兽。对于罪犯应适用什么样的刑罚呢？什么是预防犯罪的最好方法呢？纵观刑罚的发展，报应被认为是刑罚的应有之意，是刑罚正义的体现。报应正义下的司法，却又显得不那么完美，民愤对罪犯的强烈谴责加剧了罪犯和受害人、社会间的矛盾，被告人因为惩罚后的标签效应而自甘堕落，被害人默默承担着因为罪行带给他的经济困难和精神压力。刑罚的正义究竟该如何体现，用暴力来矫正暴力总不是一种好办法，不仅导致恶性循环，而且还浪费了巨大的经济资源。于是，近一二十年来，西方国家兴起了一场新的刑事司法改革运动——恢复性司法运动，并深刻影响了联合国刑事司法的走向，使恢复性司法成为近年来联合国相关机构推动的司法改革目标之一。恢复性司法是刑法的变通执行，是在维护成文法权威的前提下，融入了更多的人文思考，寻求法律、道德和情感的最佳结合点。这种思维模式不仅与我国传统文化相契合，如儒家“明德慎罚”、“德主刑辅”的主张、“和为贵”的哲学传统，又接轨于现代“尊重和保障人权”的宪法精神，“构建和谐社会"的国策。因此，恢复性司法在我国应该具有很强的生命力。但是，恢复性司法的灵活性与罪刑法定的冲突、个人参与性与国家刑罚主权的冲突、人文性与法律面前人人平等的冲突⋯⋯正是这些冲突的存在，制约了恢复性司法的拓展空间，恢复性司法在整个司法领域倍受质疑，但是在我国缓刑的适用中却有着其生存发展的根基，缓刑可以说是恢复性司法的实践检验，因此，对缓刑适用进行规范化构建，逐步提高缓刑适用率，推动司法改革的发展成为迫切需要解决的问题。

    一、恢复性司法的萌生

    1．沉重的报应刑罚

    报应是一种十分古老的观念，“受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦，以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所作的这种反击。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的，长期以来，社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感⋯⋯现今，民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。正如加罗伐洛所指出的：如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚真的只具有教育、改造，甚至治疗的目的，那么人们不禁要问：当罪犯没有受到身上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时，刑罚的存在还有何意义?就连抨击“报复是一种野蛮司法”的弗兰西斯·培根也不能不承认：光明正大的报复还是可以赞佩的，因为报复不仅仅是为了让对方受苦，更是为了让他悔罪。

    传统的刑事司法中的社会关系报应正义下的司法，却又显得不那么完美，刑事附带民事判决的执行难诠释了现行司法的局限性，受害人更希望的是自己因犯罪受到的损失能够得到一定的弥补而不是仅仅由国家代替自己惩罚了罪犯。

    2．从报应向恢复的迈进

    马克思、恩格斯认为犯罪的本质是孤立的个人反对统治关系的斗争。从人性深处来看，犯罪展示了人类精神世界的冲突：是接受现状，还是拒绝？是接受人在生活中的命运，还是抗争？是接受现存法律，还是违反法律而犯罪？“人之初，性本善”，没有人天生就是罪犯，犯罪有其深刻的社会原因，因此，不应该把罪犯妖魔化，而应对其教育挽救。传统的刑事司法只一味地强调打击和惩罚犯罪人，没有关注被害人和社区的利益，而恢复性司法“是要使所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。”恢复性司法认为，传统的刑事司法使犯罪人、被害人和社区都受到了损失，因而是一种“有害的正义”，而有害的正义不是真正的正义；其实，犯罪发生后，受到损害的不仅仅是被害人一方，而且还包括犯罪人一方和社区，因此刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人一方、被害人一方和社区因犯罪而造成的损害，“让各方当事人都能从冲突事件的后果中解放出来”，以实现一种无害甚至多赢的正义。由此出发，恢复性司法鼓励有关当事方的参与和协商，追求被害人与犯罪人的和解；全面关注被害方的需要——物质的、情感的、社会的；创造一种有助于犯罪人和被害人重新融入、有利于预防犯罪的有成效的社区；把犯罪人及其亲人也看成是犯罪的受害者，一方面从罪过和恐惧中把他们解脱出来，对导致犯罪的冲突予以解决，另一方面也要他们看到犯罪的伤害，寻求与被害人和社区的沟通，并要求他们采取尽可能的措施来弥补这种损害。

    3．公平正义间的冲突与取舍

    恢复性司法是一种个人本位主义的价值观，把国家惩罚犯罪的功能让位于被害人利益的保护，犯罪人的真心悔改。虽然有学者对此不认同，但是从法院强调刑事附带民事案件的调解率和故意伤害、交通肇事案件的高缓刑适用率中可以看出，司法实践是顺应了恢复性司法的潮流的，以宛城区法院为例，5年来，故意伤害案件缓刑适用率为79%，交通肇事案件缓刑适用率为85%，从全国其他法院公布的情况中也可以看出故意伤害、交通肇事案件高缓刑率是全国法院的共同趋势。虽然也有法官和一些学者质疑刑事和解使犯罪人可以不受到刑罚，无法发挥其对犯罪人应有的惩罚功能。在刑事和解中，对被害人的补偿通常以金钱给付为主，这就意味着富人和穷人之间的不平等加剧，相同情节的犯罪，有钱的被告人会因为赔偿了受害人损失得到谅解而被宣告缓刑，无钱的被告人因不能赔偿只能被判入狱。同样是故意伤害致人轻伤，有的受害人赔偿额达到2万元，有的受害人只能获赔2000元。个案中体现出的种种不平等都是反对恢复性司法的学者质疑的原因。但是，我们应该看到绝对正义是永远不可能直接经验得到的，法律和司法于是成为通往“绝对正义”的航船和舵手。人们之所以必须守护法律的尊严和司法的权威，原因在于人们通过公开性的法律和中立性的司法尽管不可能直接经验到“绝对正义”，但坚信存在走向“绝对正义”的可能性。任何制度都是建立在经济基础之上的，我们不能脱离经济基础来认识恢复性司法，要在在一定的经济基础之上来不断完善，使其能够最终通向正义。

    二、我国缓刑制度对恢复性司法的实践

   （一）我国缓刑制度概述

    1．借鉴中本土化。随着肉刑的废止和死刑的严格限制，自由刑成为社会关注的焦点，由此掀起了一场非监禁刑化的变革。1842年，英国法官希尔最早创立了缓刑，但仅仅是对某些犯人进行训斥，并责令具结悔过，保证不再重犯，始于宥谅，交付监督而释放的一种方式。但作为一种刑罚执行制度，缓刑起源于1870年北美波士顿的《缓刑法》，仅适用于少年犯罪。1878年，美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》，把适用对象扩大到一般罪犯。1889年布鲁塞尔国际刑法会议决定将缓刑作为一切犯罪行刑的制度。此后，集中体现刑罚人道、刑罚公正和刑罚社会化的缓刑制度倍受当今世界各国的青睐，缓刑为人们提供了一种崭新的矫正方式，它没有高墙，也很少有高压管制，缓刑一直被认为是社会拥有的代替监禁刑的最好方法。自创立至今，已有百余年的，成为通行的一种刑罚制度。缓刑制度被认为是近代刑法中最富有促进机能的刑罚制度之一，在各国的刑罚体系中占有重要地位。在我国，“缓刑”作为立法则始见于《大清新刑律》,但未被称为缓刑,而是仿照日本刑法冠以“犹豫行刑”之名；直至1911年的《暂行新刑律》才被称为缓刑，并沿用至今。当代各国刑事法对缓刑制度的规定各具特色，不尽统一。我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。

    2．适用中完善。中华人民共和国成立后，最早规定缓刑制度的法律是1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，但该规定的缓刑只适用于贪污犯罪，以后才在审判实践中不断扩展到其他犯罪。1979年《中华人民共和国刑法》对缓刑制度予以了确认。现行刑法第72条至77条进一步调整了适用缓刑的条件，确立了缓刑期间应当遵守的事项，进一步明确了公安机关的考察职能，完善了撤销缓刑的条件，从而更加全面地规定了缓刑制度。刑法修正案八又进一步细化了缓刑的分类，列举了应当适用缓刑、可以适用缓刑和排除缓刑适用的情形及适用的条件，把禁止令和社区矫正写入刑法，进一步完善了缓刑制度的体系。

    3．问题中思索。我国刑法对缓刑适用的条件规定比较原则，刑法第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:“(一)犯罪情节较轻;“(二)有悔罪表现;“(三)没有再犯罪的危险;“(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。刑法第七十四条规定:“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”我国缓刑制度存在规定过于原则，可操作性差的弊端，从近几年来的司法实践中，让我们来大致了解一下缓刑的适用情况。笔者以某基层法院5年来的缓刑案件为样本进行了深入研究，发现缓刑案件适用中有以下特点：

   （1）缓刑适用率偏低。宛城区法院5年来平均缓刑适用率为34%，其中缓刑适用率较高的案件交通肇事（85%），故意伤害（79%）拉升了整体的缓刑适用率，而其他案件看缓刑适用率并不高。

   （2）法官自由裁量权对缓刑适用有较大影响。缓刑适用中，是法官司法能力的体现。法官要综合考虑法律、社会、个案的社会危害性等多种因素，因此，自由裁量权不可避免。大多数缓刑案件的判决是公平公正的，不存在滥用自由裁量权。但是由于自由裁量权依赖于法官个人的司法水平、经验、社会阅历等等主观因素，导致认识不一判决各异。在对法官如何适用缓刑进行调研时，法官中认识不一，主要思路有：

    ①严打为主，尽量不用缓刑。有的审判人员认为，犯罪就要受到惩罚，社会治安以严打为主，尽量不用缓刑；例如，抢劫、抢劫、盗窃案件的缓刑适用率从全国法院来看都比较低，某基层法院5年来盗窃案件缓刑适用率11%，抢劫9%，远远低于缓刑平均适用率34%。法官认为此类犯罪严重影响了公众的社会安全感，应该严厉打击，从严掌握缓刑适用标准。

    ②综合考虑法、理、情来决定是否适用缓刑。例如一些侵财性犯罪，会考虑其临时起意，初犯、偶犯等因素对其从轻处理。例如盗窃熟人的财物，未成年人犯罪等。

    ③优先考虑受害人利益。在有受害人的案件中，罪犯是否认罪、退赃、赔偿受害人损失是适用缓刑的必备条件，有时在刑罚和受害人利益之间不得不取舍时，法官也会把受害人能够挽回损失放在首位。如有的故意伤害案件，缓刑不得不作为赔偿的交换条件。

    ④不具备监管条件的不适用缓刑。缓刑适用的条件是不再危害社会，一些外来人口，由于无人监管，因此缓刑适用率低。例如某法院判处的因参与传销而犯非法拘禁罪的，一些犯罪分子本身也是传销的受害者，情节较轻，应该判处缓刑，但由于是外地人无法监管，而被判处实刑。

    由于缓刑的考虑因素较多，法官自由裁量权在其中发挥很大作用，要让正义以看得见的方式实现，因此，制定缓刑适用的规则，规范缓刑适用势在必行。

    （二）恢复性司法与缓刑制度的关系。

    缓刑契合了恢复性司法的理念，对缓刑犯在缓刑考验期内依法实行社区矫正正是恢复性司法的实质所在。缓刑制度和恢复性司法有着异曲同工之处，其目的都在于使犯罪分子真正悔悟，不再犯罪。虽然恢复性司法与现行刑事法律存在冲突，但是缓刑适用引入恢复性司法机制，则不存在这些问题。第一，就适用范围而言，缓刑适用的前提条件是判处三年以下有期徒刑，恢复性司法对于某些犯罪，其特殊预防效果是比较明显的，换言之，对于轻微犯罪通过恢复性司法实现个别正义已达成共识。第二，就司法程序而言，恢复性司法制度是以犯罪人与被害人的和解协议终结刑事程序，被害人有决定权；而缓刑制度引入恢复性司法机制，和解协议仅仅只是作为适用缓刑实质条件的客观依据而不是终结刑事程序的依据，被害人有参与权和一定程度的决定权但不是最终的决定权，法院最终仍须以判处缓刑作为刑事程序的终结，因而不存在反对派顾虑的与现行刑事法冲突的问题，正当程序不受影响。再次，从我国的立法规定和司法实践来看，缓刑犯中广泛应用的必须首先赔偿受害人损失才能考虑适用缓刑，对缓刑犯进行社区矫正，都是恢复性司法的尝试。因此，缓刑制度应该不断加以完善，使其充分发挥恢复性司法的优势。

    三、实践的反思：理性探索与规则构建

    目前缓刑适用率低，自由裁量权较大，一是由于缓刑适用时标准比较原则，不易掌握，法官出于谨慎考虑，对可适用可不适用的尽量不用，二是和缓刑适用程序缺失有关。缓刑作为培育恢复性司法的园地，需要通过自身的完善来更好地实践恢复性司法理念。

    （一）细化缓刑的判断标准　

    缓刑适用的条件能够从犯罪行为中反映出来的有：犯罪情节较轻，有悔罪表现，这也是容易标准化考量的因素。而另外两个条件：没有再犯罪的危险，对居住社区没有重大不良影响这两个条件属于犯罪人的个人情况。

    1．犯罪情节

　　犯罪情节是实施犯罪行为时的具体事实状况，包括定罪情节和部分量刑情节，是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合体现。量刑情节部分包含在犯罪情节中，部分包含在犯罪行为实施前和实施后。犯罪情节适用缓刑的前提是已经确定被告人有罪，因此适用缓刑需要考虑的犯罪情节主要就是量刑情节。量刑情节通常从以下几个方面来综合考虑：犯罪性质是否严重，犯罪动机是否恶劣，犯罪手段是否卑鄙，犯罪时的环境和条件如何，犯罪对象有无指向老弱病残或孤立无助者，犯罪人的主观方面是故意还是过失，是一般过失还是重大过失，是直接故意还是间接故意，犯罪的形态是否属于犯罪未遂、犯罪预备或犯罪中止，损害结果如何，在共同犯罪中所起的作用是主犯还是从犯、胁从犯，等等。细化的目的是为了便于量化，量化的目的是利于判断，增加可操作性，减少随意性。

　　2. 悔罪表现

　　犯罪人的悔罪表现，是量刑的酌定情节，表明犯罪人的人身危险性程度。缓刑之所以创立，最初就是考虑给予犯罪人一个改过自新的机会，因此悔罪表现是适用缓刑的关键依据。即使犯罪情节轻微，如果无悔罪表现或表现不好，同样不应考虑适用缓刑。悔罪表现可以从以下几个方面来考察：有无自首，有无立功，认罪态度如何，其他犯罪后的具体表现。犯罪后的具体表现，对于衡量行为的社会危害性和行为人的人身危险性都具有重要意义：对于暴力犯罪人来说，犯罪后是否积极抢救被害人；对于财产犯罪来说，犯罪后是否积极退赃，减少因犯罪行为对于被害人的损害；对于其他犯罪造成被害人损害的，是否积极赔偿被害人的各种损失；犯罪后是否积极配合侦查机关破案；等等。总之，一切表现犯罪人有积极悔罪表现的行为都可以表现其人身危险性降低，可以更多地考虑适用缓刑。

    3．犯罪人的个人情况

    有学者指出，犯罪情节中影响是否适用缓刑的还包括犯罪人的主体状况，如初犯、偶犯等，可以从宽适用缓刑；有前科的犯罪人，要慎用缓刑；惯犯、职业犯、连续犯和具有犯罪倾向的人，不能适用缓刑。笔者认为，提出这些观点无疑具有重要意义，但是犯罪人的某些个人情况并不属于犯罪情节的范畴，缓刑制度侧重于对犯罪人的个体矫正，相同或相近的犯罪情节和悔罪表现，针对不同的犯罪人，其人身危险性并不相同，甚至可能相差甚远。如家庭环境、教育程度、经济条件等等，甚至个别性格不同，都可能对犯罪人能否自新有极其重要的影响。从国外的立法例看，多数国家关于缓刑适用的具体实质条件的规定都从犯罪的情节、犯罪后的表现、以及犯罪人的个人情况三方面考虑。因此，犯罪人的个人情况应单独作为考量依据。在有受害人的案件中，也可以通过询问受害人来了解犯罪人的个人情况。

    在细化缓刑的判断标准方面，一些省高院出台了适用缓刑的指导意见，例如广东省高院出台了《广东省高级人民法院关于正确适用缓刑的指导意见》，山东、江苏等省高院在量刑指导意见中规定了可以适用缓刑、一般不宜适用缓刑、不适用缓刑的情形，便于基层法院具体操作，可以有效地避免和减少缓刑适用的随意性，值得借鉴。但这仅是从实体上进行了规定，应该从缓刑适用程序上再加以保障，以程序公正确保实体公正的实现。

    (三)健全缓刑适用程序

    制定缓刑适用的标准可以使我们减少裁判时的盲目性，但由于法律本身的不确定性，法律的概括性、原则性和纷繁复杂的现实生活之间总是不能达到完美的契合，正如卡多佐大法官所说：“在担任法官的最初几年里，我发现在我航行的大海上没有任何航迹，为此我烦恼不已，因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时，我感到万分压抑和沮丧。随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。”因此，法官需要一种程序保证来提高法律适用的准确性。如果说随着量刑规范化的出台，这种形式公正是利用其“看得见的公正”来塑造量刑公信力的话，则量刑实质公正对量刑公信力的塑造，同样需采用类似方式，即通过公开透明的方式使量刑结果为当事人及民众所了解。换言之，量刑实质公正需要量刑程序公正去彰显。正如有学者指出，法官的裁量权只有在法庭上经过公开透明的程序才能得到约束，缺乏控辩双方以及被害人的有效参与，量刑带有较强的职权主义色彩，容易导致量刑不公。因此，独立量刑程序的设置，也是规范自由裁量权的关键措施。具体到缓刑中，就是要健全缓刑适用程序，进行缓刑量刑辩论，充分听取被告人、被害人的意见，使法官在适用缓刑时能够听取各方意见，兼听则明，为正确适用缓刑提供程序保障。

    1．适用缓刑时吸收被害人与相关社会人员参与与被告人的协商，法院尊重具有正当性的协议结果。首先，程序中提升了被害人、被告人的主体地位，增强主体程序的参与性与民主性。被害人作为当事人，只有参与到诉讼中来，才能看得见实现正义的方式，以实现自己的愿望和要求，程序参与对被害人权利保障具有十分重要意义。近些年强调的“人权保障”的刑事诉讼目的，也仅偏重于被告人的权利保障，对被害人的诉求和社区的利益几乎没有考虑。在这种模式下，案件的审判虽然暂时解决了发生的纠纷，却未能使被告人和被害人之间的矛盾得到根本解决，甚至有可能为将来的矛盾埋下隐患。 为保障诉讼参与的充分性，法官就应承担如下义务：一必须给予被害人、被告人相互沟通、表达的机会，而且法官应充分听取当事人的主张，二是法院最后的决定应当建立在当事人的主张基础上。当事人的充分参与，体现了程序的真正的民主性。 其次，标志着我国的司法制度不仅注重于法律秩序的恢复，更注重于社会秩序的恢复。恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人、犯罪人和社区的作用。引进恢复性司法机制是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，从而达到法律秩序与社会秩序的全面恢复。

     2.建立健全缓刑适用公开机制。一是对罪行较轻的犯罪嫌疑人，公安机关在侦查时要注意围绕“犯罪情节”和“悔罪表现”收集反映其人身危险性的证据；对可能适用缓刑但缺少相关证据材料的，检察机关可自行侦查，并依据相关证据提出缓刑适用的量刑建议。二是加强当事人和解工作。对交通肇事、故意伤害以及因邻里纠纷、琐事引起的临时起意犯罪、数额不大的财产犯罪，公、检、法要通过各种方式促进当事人之间的和解。三是实现缓刑适用启动程序的多元化。控辩双方在庭前可以提出对被告人适用缓刑的建议，并可提供相关证据材料，法庭针对控辩双方申请，指导双方举证，组织交换证据。四是加强缓刑适用庭审质证、辩论工作。要把缓刑适用问题纳入法庭审理内容，相关证据材料应当庭举证、质证，控辩双方可以就是否适用缓刑进行辩论。五是加强裁判文书的公开说理。将缓刑适用的合法性和合理性予以充分表达，获得当事人及社会公众对裁判结果的认同。

    （作者单位：河南省南阳市宛城区人民法院）