【内容提要】恢复性司法是一种应对犯罪所引发的一系列问题的系统性反应，它所倡导的理念对解决现阶段犯罪及其衍生的一系列问题都大有裨益，并与现阶段司法界所倡导的能动司法理念和国家决策层所倡导的和谐社会理念高度一致。但是，恢复性司法毕竟是一种新理念，其发展过程受到了传统刑事法理论的层层阻碍，要想践行一种新理念，必然而且首先就要考量其与传统理论的冲突与协调。也基于此，本文首先概述了恢复性司法理念的诞生背景、基本内容及在各国的发展趋势；其次归纳了我国学者对恢复性司法本土化的不同意见并提出笔者的看法；再次重点探讨了恢复性司法与刑罚权理论、国家本位理论、罪刑法定原则、罪刑项适应原则、平等适用法律原则、无罪推定原则等传统刑事法理论的冲突与协调；最后对我国恢复性司法的程序模式发表了作者的见解，希望能对我国开辟恢复性司法践行之路有所推助。

    【关键词】恢复性司法 刑罚 刑事法

    一、何谓恢复性司法

    恢复性司法发端于上世纪70年代的西方国家，是基于当时西方社会对犯罪所引发的各种需求的关注和对传统刑事司法政策的反思而提出的一种全新的刑事政策举措。其所诞生的社会背景是：随着社会的发展和人们对犯罪现象认识的加深，以报应刑主义、国家本位主义和刑罚权国家专属为核心的传统刑事法模式在理论和实践中均被证实了其在防控犯罪、保护受害人利益、矫正犯罪并修复因犯罪受损的社会关系等方面有诸多缺陷，人们迫切需要一条科学有效的新对策防控日益泛滥的犯罪现象。恢复性司法由此应运而生。其缔造者认为，一、犯罪是各种社会问题共同作用的结果，传统刑事法过度依赖施以报应刑罚来惩戒、震慑犯罪，忽视了对罪犯进行矫正，不足以有效防控犯罪；二、以国家本位为核心的传统刑事法模式过分强调国家对犯罪惩治的垄断权，忽视了对受害人利益的保护。简而言之，传统刑事法强调打击，忽视矫正和修复的理念和举措，已不能满足人们对防控犯罪、保护法益的现实需求。因此主张开拓一条恢复性渠道使受害人、罪犯及酌情受犯罪影响的第三人，在调解人的支持下，就犯罪引发的各种问题进行商谈，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪。

    恢复性司法理念迎合了西方国家的主流价值取向，有利于解决日益突出的犯罪及犯罪相关的社会问题，自诞生起即获得许多国家的广泛认同并付诸实践。但由于早期的恢复性司法尚未形成统一的基本理念和操作规范，各国恢复性司法实践之路各具特色。为指导和帮助各国实施恢复性司法，2000年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议讨论通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（下文简称《基本原则》）决议草案，为世界各国实施恢复性司法方案确立了基本原则并解释了具体操作。根据《基本原则》，“恢复性司法”被定义为: 采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。进而解释：“恢复性程序”是指通常在公正第三方帮助下，受害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题和程序；“恢复性结果”是指由恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要及履行其责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、 归还、 社区服务等对策和方案 [1]。

    二、摒弃或移植：从纷争到思考

    恢复性司法为解决犯罪引发的各种社会问题提供了一条可供借鉴的新模式，其在国外的实践效果令国内不少犯罪学者和刑法学者怦然心动。但是，也有不少学者对恢复性司法持否定态度，肯定与否定两种观点争议很大。其中，持肯定意见的学者认为：一、恢复性司法理念既符合我国无讼、厌讼、和为贵的法律文化传统，又符合当代和谐社会理念，具有深厚的文化基础和现实基础；二、恢复性司法应对犯罪问题的理念符合最新的犯罪学研究成果，从域外的实践效果也表明其在防控犯罪、保障受害人利益、提高司法效率、降低司法成本等方面有显著效果，具有迫切的现实需要。持否定意见的学者认为：一、恢复性司法是以成熟的法治和法律信仰为背景，是西方市民运动强大的产物，而我国市民社会尚未成熟且正处于法治现代化进程，恢复性司法去专业化、去程序化、削弱国家刑事处罚权的做法会冲淡当前的研究方向和刑事法制建设的重心[2]；二、国外也有实证研究表明，恢复性司法在实效上并非如传说般显著；三、恢复性司法理念与我国现行刑事法理论有诸多不可调和的矛盾，贸然引入会冲击现行刑事法律制度，动摇社会正义的根基。因此断言我国实行恢复性司法不具备现时可行性。

    笔者认为，以上两种意见的讨论，应当建立在对恢复性司法的主要内容和形式具有统一的认识基础之上，如果对评判对象本身的内容和形式都不能统一认识，无异于盲人摸象。并认为，联合国出台的《基本原则》是恢复性司法主要实践国家共同制定的指导性纲领，其对恢复性司法基本原则的释义是各实践国家统一认可的，因此可以从《基本原则》中把握恢复性司法的主要内容和形式。从《基本原则》的前言及各章节条文可以归纳出恢复性司法的基本原则如下：第一，恢复性司法追求目标的多元性。通过恢复性方案使受害人因犯罪造成的物质财产和精神生理损害尽可能得到补偿或修复，使罪犯能够深刻认识其行为的危害性并切实承担责任，使受害人、罪犯和社区的关系恢复到犯罪前的和谐状态。第二，恢复性司法参与、处分主体的多元性。恢复性司法打破了传统的“国家——罪犯”二元刑事诉讼模式和国家垄断刑罚权，允许受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员在公正第三人的调解下，共同积极参与解决由犯罪造成的各种问题。第三，在适用条件上，恢复性司法强调只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性程序，在程序期间可以随时撤回调解意愿，协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。第四，在犯罪事实认定上，受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础。在随后的法律诉讼中不应将罪犯的参与用作认罪的证据。第五，如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定[3]。另外，《基本原则》还建议会员国灵活适用、调整恢复性司法措施以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境，认识到采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。

    三、协调或颠覆：恢复性司法理念与传统刑事法理论的冲突

    马克思唯物主义认为，任何新事物的产生和发展都将面临旧事物的层层阻扰。作为一种新理念，恢复性司法理念与多项传统刑事法基本理论都存在冲突，这成为了质疑者质疑恢复性司法可行性的主要原因。因此，在理论上探析恢复性司法理念与传统刑事法基本理论的对抗性和协调性问题，无疑是恢复性司法理念实践的首要关卡。

    （一）恢复性司法与刑罚权、国家本位

    对于刑罚权的起源，在刑法理论上主要存在神授论和契约论之争。神授论以君权神授论为其理论基础，认为刑罚权亦为神授。如今神授论早已淡出刑法学者的辩讲台。契约论为启蒙思想家所倡导，他们认为包括刑罚权在内的一切国家权力均来自于社会契约所缔造者。贝卡利亚在运用社会契约论阐述刑罚权的起源时指出：“原始人类，本属战争状态，只因为人民后来都厌恶战争而渴望和平，才名自就天赋自由之权利中，割让一部，以契约的方式委托给他人（即主权者），并让其承担保护之责。于是，主权者对于违反契约者，有处罚之权。因此，刑罚权的渊源，只不过是人们所割让的自由权之一部分的综合而已。”[4]在明晰了刑罚权起源之后，需要讨论的是如何确定刑罚权的合理限度。关于这个问题，刑法理论上存在报应主义和功利主义两种争论。报应主义认为，刑罚在本质上是对犯罪的一种报应，刑罚权的行使职能限于实现社会报应，其是从已然之罪去寻求刑罚权的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会公正性。而功利主义认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是为了达到一定社会目的而采取的手段，因此，刑罚权的行使应该是为实现一定的社会功利价值[5]。至于在实现社会功利价值的手段上，龙勃罗梭进一步指出，对于犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取不同的措施。由此看来，传统刑法理论所秉承的刑罚权专属垄断原则在契约论理论渊源和市民社会权利回归的现实要求中，其合理性基石是岌岌可危的，另外，传统刑罚建立在报应主义基础上，其在刑法目的和限度上也面临功利主义和刑法谦抑理论[6]的冲击，不仅如此，社会犯罪实证也不断表明，单纯通过报应性刑罚惩治和震慑犯罪，不足以达到防控犯罪的良好效果。恢复性司法很大程度上是为弥补传统刑罚理论的缺陷而诞生，其主张在自愿的基础上组织犯罪人和受害人的会面、谈判、和解，通过犯罪人赔礼道歉、补偿损失等手段获得受害人谅解，从而免于刑罚，使因犯罪受损的社会关系尽可能恢复到原状。

    不难发现，传统刑事诉讼模式是建立在国家本位基础之上的。众所周知，犯罪往往同时侵害国家、社会、个人三方的利益，甚至很多犯罪其实仅侵犯私人利益，而国家为了维护其刑罚权，往往肆意将对私人权益的侵害上升为对国家利益的侵害而对此类犯罪施加刑罚。当然，由于犯罪行为相对一般违法行为具有严重的社会危害性，国家公权力的介入无疑能更有效保障国家和公民利益。但是，从我国现行刑事诉讼模式看，国家公权力的介入是以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，是一种“国家——犯罪人”的线形构造。这种传统刑诉模式过度强调犯罪是对国家利益的损害，忽视了受害人的参与权和话语权，使受害人利益在国家公权力的介入和主导下得不到有效保障。而恢复性司法中，国家刑罚权对受害人作出一定让步，赋予受害人在刑事活动中具有参与权和处分权，受害人可以凭借其获得的刑事处分权作为筹码，与犯罪人进行和解谈判，使自己因犯罪受损的利益得以补偿；对犯罪人而言，其可通过与受害人会面认识到错误，并承担责任，设法弥补；对社会而言，受害人与犯罪人的和解消除了双方尖锐的矛盾，最大程度地实现了双方的共赢，社会关系得以修复。综上，恢复性司法理念更符合社会主流价值的发展方向，更能满足当前保护被害人利益这一迫切的现实需要。

    （二）恢复性司法与罪刑法定原则

    罪行法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。我国刑法理论界的通说认为，罪行法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础则是民主主义与尊重人权主义。其中，民主主义要求：什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权要求：为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定[7]。质疑者认为，罪刑法定原则要求在认定犯罪和处罚犯罪问题上都要具备确定性和预见性，而恢复性司法破坏了这种确定性和预见性：首先，恢复性司法程序启动的前提是双方自愿，是否自愿将直接挑战这种确定性和预见性；其次，在恢复性司法中，犯了相同罪行的犯罪人面对不同的受害人（比如心理承受力）或者受害情况相同的受害人面对不同的犯罪人（比如经济状况），达成的和解协议将呈现很大的差异性，这也是对刑法确定性和预见性原则的违背。对于以上质疑，笔者认为可从罪刑法定原则的思想基础分析：一方面，其民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定。笔者认为，恢复性司法并未违背该要求。首先，对于“什么是犯罪必须由人民群众决定”。在补充模式下，恢复性司法是传统刑事司法模式的一部分，其仍然是在传统刑法规定的罪行体系下运行，而刑法的制定通常被认为是人民群众共同决定的结果，因此不存在违背“什么是犯罪由人民决定”的原则要求。第二，至于“对犯罪如何处罚应由人民群众决定”，本身并不存在问题。从某种层面上说，将某类犯罪纳入恢复性司法程序解决已经是人民群众（在认同恢复性司法价值功能的基础上）作出的决定，更具体而言是指决定某类犯罪适用何种程序处理。值得注意的是，“处罚”是指实体上具体量刑的处罚还是程序上适用程序的处理，需要作出解释。笔者认为应该采用目的解释的方法予以解释，即社会认同了恢复性司法的价值功能后，赋予其处理某类刑事案件的处分权，因此此处的“处罚”应解释为适用何种司法模式（传统刑事司法或恢复性司法）处理。另一方面，其尊重人权要求，为了保障公民的自由，公民必须能事前预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。笔者认为，在补充模式下，恢复性司法并未违背公民对自身行为性质的事先预测要求，因为恢复性司法程序启动的同时也说明案件已进入到正式的传统刑事司法模式，而在传统刑事司法模式中，什么是犯罪显然是刑法早已明文规定的。至于“对犯罪如何处罚必须事前明文规定”，前文已从目的解释角度论述了“处罚”的内涵和外延，在社会认可恢复性司法的价值功能并将其纳入法律明文规定之后，即解决了相关的预测性和明确性问题。

    （三）恢复性司法与罪刑相适应原则

    罪刑相适应原则在我国刑法理论和实务界都有着众多铁杆粉丝，恢复性司法理念要想成功突破该理论的限制实属不易。在探讨该问题之前，首先要对罪刑相适应原则所倡导的价值理念进行分析和反思[8]。罪刑相适应原则的渊源可追溯到刑事古典学派所缔造的罪刑均衡论。以贝卡利亚为首的刑事古典学派猛烈抨击着中世纪刑罚的野蛮，主张刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，为当时在废除酷刑、减轻刑罚方面作出了不可磨灭的历史贡献。但由于片面强调通过刑罚报复威慑犯罪，其对犯罪的防控效果饱受批评。[9]随后，应运而生的实证学派犯罪学在理论和实证上均证实了古典学派罪刑均衡论“重惩罚、轻矫正”的报复主义理念在防控犯罪上有诸多缺陷，并认为，犯罪是各种社会问题共同作用的结果，对于犯罪的发生，社会也应当承担一定责任，应综合各种社会手段共同矫正犯罪、防控犯罪。然而，实证学派否定了以犯罪作为量刑的客观基础，这就难免导致量刑的主观擅断，破坏法制的统一和稳定。[10]在两派观点的激烈碰撞下，折中派横空出世，他们既维持刑罚的报应震慑性，又重视采用综合性措施防控犯罪。恢复性司法缔造者从折中派观点中受益匪浅，并关注到受害人利益在国家本位主义刑罚中被严重忽视的现状，主张国家应弱化刑罚惩治震慑信仰，向市民社会让渡部分刑罚处分权，通过恢复性手段修复因犯罪受损的社会关系，使受害人利益得以补偿，使犯罪人的人身危险性得以矫正并回归社会。

    综上，从刑罚目的和现实需求上看，罪刑相适应原则一味强调刑罚的打击威慑作用（尽管惩罚的力度与罪犯的人身危险性相适应），而不考虑到使犯罪发生后受损的社会关系（包括受害人利益）恢复原状，其本身的合理性也应该受到质疑[11]，相反，恢复性司法秉承了刑罚理论和犯罪学理论的新成果，在实证上也被证明在防控犯罪、保护受害人利益从而修复受损的社会关系方面是效果显著的。因此，其存在合理性就不言自明。

    （四）恢复性司法与平等适用刑法原则

    平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合（法益保护、定罪量刑、刑法执行），都予以严格适用。其要求对刑法所保护的法益予以平等保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑法的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚[12]。恢复性司法赋予受害人与犯罪人在双方自由自愿的前提下进行刑事和解的权利，固守传统刑法理念的质疑者认为，假设甲、乙两个人分别触犯了相同的罪行，甲获得了受害人的谅解免于刑罚，乙未得到受害人的谅解被施予刑罚，而犯罪人能否获得受害人的谅解跟其经济实力和受害人宽容度有直接的联系，这种情况不正是明显违背平等适用刑法原则的体现吗？笔者承认，这点也正是恢复性司法与传统刑法理论冲突最大、最难调和的地方，但并非不可调和，关键是如何准确把握平等、正义的内涵和对犯罪现象的新认识。法理学通说认为，法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。而何谓正义？正如博登海默所说，“正义有着一张普罗透斯似的脸（a Protean face）,变幻无常、随时可呈不同形状并有着极不相同的面貌”[13]从不同角度观之，可以发表不同的议论，为之下不同的定义。我国法理界通说认为，按照马克思主义的辩证统一的原理，正义是主观与客观的统一，正义也是流变性与不变性的统一。正义在不同的时空中会改变其内容，但是正义也有其不变的内容，即正义有一个底线，这个底线是文明的人类社会所共同具有的，不遵守这些底线的社会不是文明的社会。[14]可见，正义的标准和条件是其符合了相同时期社会所普遍认同的价值取向。而法律作为捍卫正义的制度工具，其价值功能一是直接保护正义，二是保护实现正义的程序或途径，因此其法律原则和规范的确立，也应当是有利于以上两点价值功能的实现。反观平等适用刑法原则，其强调的法益保护、定罪量刑、刑法执行的平等性，应理解为适用规则的平等性，具体到恢复性司法，应理解为：在社会普遍不满传统刑法在防控犯罪、保护受害人利益等方面的不足，转而认同恢复性司法理念时，正义则站在了恢复性司法这边，此时平等适用刑法原则的任务，则是保障恢复性司法规则得以平等适用，而不是评判适用该程序后是否符合正义标准 [15]。

    （五）恢复性司法与无罪推定原则

    无罪推定是刑事诉讼领域的一项基本原则，简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。质疑者认为，恢复性司法主张加害人自我承认罪行，向受害人道歉，希望得到谅解，这不是有罪推定么？[16]应当指出，这种理解是有所偏颇的。联合国《基本原则》第7条规定“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性程序”，第8条规定“受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础。不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据”，可见，恢复性司法中并未违反无罪推定原则。分析如下：首先，启动恢复性司法的条件之一是“有充分证据指控罪犯”，而无罪推定则是指没有证据或证据不足以证实犯罪的情况下认定犯罪成立，两者是有重大区别的。其次，罪犯参与恢复性程序的基础是“受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见”，可见恢复性司法程序中关于犯罪事实问题，是双方一致认定的，并不是恢复性程序强迫犯罪人自认犯罪事实。再次，罪犯在恢复性程序中就犯罪基本事实与受害人所达成的一致意见，并不作为随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据，《基本原则》第11条也明确规定：“如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。”最后，恢复性司法是在受害人和罪犯双方均自由和同意的情况下才可使用的，对罪犯而言，是否采用恢复性程序有自由决定权。综上，恢复性司法强调其适用前提是“有充分证据指控罪犯”，在此基础上罪犯自愿供述犯罪事实并与受害人达成一致意见，如果说这是违反了无罪推定原则，那么我国刑诉程序中犯罪人“自首”、“坦白”是否也是无罪推定的一种呢？退一万步说，我国《刑事诉讼法》第12条规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”是否是对无罪推定原则的确立，在理论界和实务界都还存在重大争议。[17]

    四、何去何从：我国恢复性司法程序模式选择

    通过上文对恢复性司法理念与传统刑事法理论的分析，笔者认为，已基本确立了恢复性司法本土化的理论基础，随后的问题便是，如何结合我国现有国情合理设计具有中国特色的恢复性司法程序模式。纵览质疑恢复性司法可行性的文章，质疑者否定恢复性司法的很大原因是把国外恢复性司法的具体模式作为考量对象，片面地以某国模式作为恢复性司法的必然模式，这无异于盲人摸象，没有评判的准线。笔者认为，宜将恢复性司法作为一种理念来考量，辨证参照《基本原则》所倡导的运作程序的基础上引进吸收，然后结合本国文化传统、司法制度、法治水平、现实需求等具体国情制定具体程序模式。

    事实上，目前施行恢复性司法的国家中，各国因司法制度、文化传统等国情不同，恢复性司法的实践道路也很不一样。在实践中主要有两种模式：一是独立并平行于正式刑事司法体制的平行模式，一是整合于正式刑事司法模式内部的补充模式。在平行模式中，恢复性司法程序在刑事司法体制之外运作，不受正式刑事司法体制的约束。作为一种结果，平行模式关注社区利益，特别是那些参与和解过程的各方利益，而并不关心刑事司法体制的利益，也不试图对个案的判决产生影响。这种模式是独立于正式刑事司法体系的，完全是由民间主导的采用非正式的程序处理犯罪行为，所以，该模式下的恢复性司法虽冠名为“司法”，但却不具备司法的基本属性，故不是真正的司法程序。整体性模式则寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步，寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式， 或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。在这一模式下，恢复性司法纳入了国家正式刑事司法程序，从形式上看,恢复性司法既有司法之名，又有司法之实。

    回顾我国基本国情，现代化法治建设尚处于起步阶段，国家法制制度有待完善，司法权威有待树立，社会法治观念有待加强，公民民主权利意识有待提高，平行模式恢复性司法所依托的与之相配套的社会组织尚不发达，等等，在这一系列现实条件下，我国宜采用补充模式的恢复性司法，将其设置在现行司法体制之内运作，利用司法机关的专业性、权威性指导恢复性司法的健康发展。

    五、结语

    放眼迫在眉睫的因犯罪而起的社会乱象，再反思我们现行的刑事法制度，其所依赖的理论基础是否仍经得起现实的考验？正如美国著名法学家约翰*罗尔斯所指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”[18]因此，对于一些既符合社会主流价值观，又符合社会迫切需求的新理论，我们应结合自身国情条件辩证施用。

    【注释】

    [1] 联合国预防犯罪和刑事司法委员会：《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，2000年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议讨论通过。

    [2] 张平，《“恢复性”的背后——恢复性司法的法理学批判》，摘自《贵州警官职业学院学报》2008年第2期。

    [3] 联合国预防犯罪和刑事司法委员会：《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，2000年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议讨论通过。

    [4] 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，摘自《中外法学》，1994年第01期。

    [5] 陈兴良：《论刑罚权及其限制》，摘自《中外法学》，1994年第01期。

    [6] 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。摘自《百度百科》：http://baike.baidu.com/view/108662.htm

    [7] 国家司法考试辅导用书编辑委员会：《国家司法考试辅导用书》，2009年5月第1版，第2卷第4-5页。

    [8] 真理的正确性也是有其适用的时空环境的，罪刑相适应原则也应如此。如果该理论本身都存在违背现实需求的重大缺陷，大可不必考虑与之协调的问题，而应该直接取而代之。

    [9] 19世纪中后期，正当古典犯罪理论在资本主义发展到了顶峰的时候，资本主义国家却存在着从未有过的数量极大的犯罪现象，这些现象的发生宣告了罪刑均衡理论在防控犯罪方面的失败。

    [10] 王晨：《面临冲击的罪刑相适应原则》，摘自《法律学习与研究》，1992年第5期。

    [11] 不难发现，我国刑法第一条规定“为了惩罚犯罪，保护人民……”，第二条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫……”，已经表现出了显著的报复性刑罚特征，笔者认为，这种在刑罚目的上的认识对防控犯罪而言是不利的。

    [12] 国家司法考试辅导用书编辑委员会：《国家司法考试辅导用书》，2009年5月第1版，第2卷第5页。

    [13] 博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

    [14] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月第二版，第411页。

    [15] 因为到底是否符合正义标准并不是平等适用刑法原则所能探讨的问题。回顾上文所举的例子：也许是因为甲的认错态度比较好，对受害人的利益做了充分补偿，社会主流价值判断其人身危险性已经降低，因此获得了受害人的谅解从而免于刑罚，这并无不当。至于乙未得到受害人的谅解被施予刑罚，不必过分拘泥于此种差异，因为在赋予恢复性司法受害人参与权、处分权进行刑事和解之前，已经论证并认可了恢复性司法符合正义的属性。

    [16] 张平，《“恢复性”的背后——恢复性司法的法理学批判》，摘自《贵州警官职业学院学报》2008年第2期。

    [17] 该条规定，无论从语法角度，还是从逻辑学角度，也还是从法律角度来分析，都只是表达“确定有罪权由人民法院依法行使”的含义。这一含义无论是与贝卡利亚的无罪推定的最初涵意，还是与几种有代表性的无罪推定的立法表述，也还是与无罪推定的基本精神及其包涵的具体内容，都相去甚远。

    [18] 罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学院出版社1988年版，第1页。

    （作者单位：广西贵港市港北区法院）