【案情】：

    瘾君子吴某因为没有经济来源，又染上毒瘾，遂走上了以犯养吸的道路。其通过筹集资金向毒贩万某购买了40克海洛因，因为价格昂贵，吴某便想如何才能多卖钱。最终吴某通过掺假的手段，使50克海洛因变成了200克的海洛因毒品。吴某通过向其他瘾君子贩卖，已卖出45克。因他人举报，吴某被公安机关抓获，从其住处缴获155克海洛因。但是问题来了，对于吴某贩卖毒品的数量该如何认定呢？如果认定贩卖了40克，那么已多卖出的5克怎么计算，如果认定贩卖了200克，但是该海洛因的又是掺假的，是否存在罪刑不一致的情况。

    【争议】：

    第一种意见认为吴某贩卖的毒品应认定为200克海洛因，因为毒品的数量以查证属实的贩卖的数量计算。

    第二种意见认为，吴某贩卖毒品的数量应为40克，掺假的成分不应计入毒品数量。

    第三种意见认为，吴某贩卖毒品的数量为45克，其他查获的毒品数量应当认定为非法持有。

    【分析】：

    笔者将对上述意见逐一分析。首先关于贩卖毒品数量之认定。《刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。本案中查找属实的即是吴某贩卖了毒品45克，通过搜查缴获毒品155克，即吴某除了已卖出的45克毒品外还有持有了155克。因为吴某所贩卖的毒品是稀释以及掺假的毒品，其真正的海洛因含量是偏低的，那么所查获的毒品中是否要求剔除已掺假的成分。

    《最高人民法院关于执行的若干问题的解释》第十七条第二款规定：如果行为人将精制毒品稀释后贩卖，或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。因此，我们可以确定吴某贩卖的即使是掺假的，也应当均属于贩卖毒品。对于所贩卖毒品的数量计算，根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第二款规定，根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。因此，吴某掺假的行为只是量刑是可以作为参考。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。因此对于吴某参加毒品可以不要做含量鉴定，也就是说吴某掺假的毒品是多少，掺假的物品是多少，各占多少比例，这不影响对吴某贩卖毒品以及毒品数量的认定。如果吴某贩卖的毒品是不同品种的，确实需要折算毒品数量的，可以依据刑法第三百四十七条及2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(简称《解释》)规定的有明确量刑数量等级的毒品(即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺)为标准进行折算，如果毒品属于司法解释中列出的苯丙胺、大麻、可卡因、吗啡等毒品的，也可以以该种毒品为计量标准。折算方法上，可参照刑法规定，鸦片与海洛因、甲基苯丙胺折算比例为20:1:1。综合上述，笔者认为对于毒品犯罪案件中毒品数量的认定可以从以下几点考虑：1、对于查获的毒品，有证据证明大量掺假，经鉴定毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在量刑时应酌情考虑，尤其是毒品掺假后其数量才可达到判处死刑标准的案件，更应慎重量刑，对被告人可不判处死刑立即执行；2、对于行为人为了掩护走私、运输毒品而将毒品融于其他物品中的案件，在计算毒品数量时，不应将其他物品计算入毒品的数量；3、在计算毒品数量时，对于十分明确的同种类毒品一般不以纯度折算，但是如果毒品中由于同种的有毒成分因含量不同而可能分属不同种类的毒品时，则需要对毒品成分的含量高低进行鉴定。4、对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量应当累计计算。

    其次关于非法持有毒品数量之认定。非法持有毒品罪的犯罪构成要件为：1、犯罪主体系一般主体，即达到刑事责任年龄，并且具有刑事责任能力的自然人，不论其国籍和职业；2、犯罪的主观方面必须是故意。即明知是毒品而非法持有。3、非法持有毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管制；4、在客观方面，行为人具有非法持有一定数量毒品的行为。非法持有，是指违反《麻醉药品管理办法|》和《精神药品管理办法》而持有、占有、携有、存有或藏有毒品鸦片达200克以上，海洛因或者甲基苯丙胺达10克以上或者数量较大的其他毒品。

    综合分析，在司法实践中，贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的区分，有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，即以该罪论处。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。贩卖毒品罪只要有行为即构成犯罪，无需毒品数量达到较大；而非法持有毒品罪有法定的数量标准，达不到法定标准的只能按违法处理。本案中吴某贩卖毒品的数量应当为200克。

    （作者单位：广西桂林市中级人民法院）