[摘要]出于司法权制约行政权，保障行政相对人合法权益的考虑，非诉行政执行制度的正当性和合法性在司法实践中得以检验和确立。笔者主张非诉行政执行是司法行为，确立法院在非诉行政执行中的决定权和裁断权。同时将实施权交由行政机关行使，确保非诉行政执行的公正和效率。

    [关键词] 非诉行政执行  决定权  裁断权  对策

    非诉行政执行(non-contentious administratively executed cases)是指行政相对人在法定期限内, 对具体行政行为既不起诉, 又不履行, 法院依行政机关或相关权利人的申请而对已生效的行政决定书、行政裁决书中确定的义务强制予以实现的制度。作为行政案件执行和行政强制执行的交叉，非诉行政执行的定位模糊，操作困难，理论界和实务界对其素有争论。作为非诉行政执行法律制度中的重要参与主体，法院在非诉行政执行中的职能定位一直存在两方面的问题：一方面，具体行政行为经过法院程序耗时且影响行政效率；另一方面，法院对具体行政行为重执行轻审查，有沦为行政机关的执行机构之嫌。[1]虽然在立法上确立了该项制度，但是，相关规定并不完善，操作性不强，法院在非诉行政执行制度中并没有履行好司法权制约行政权，防止行政权滥用的职能。由于法院在非诉行政执行中地位尴尬，2007年8月，浙江省召开行政审判工作会议，决定该省各级法院今后将有限制地受理非诉行政执行案件，将一批“老大难”执行案拒之门外，引发舆论震荡。笔者试图从非诉行政执行制度的成因分析入手，阐明法院在非诉行政执行制度中存在的正当性及合法性，进而通过分析非诉行政执行的性质，确立法院在非诉行政执行中审查决断者的地位。仅此一点粗浅认识，以期有益于实践，有益于非诉行政执行制度的完善。

    一、 非诉行政执行法律制度的成因分析

    非诉行政执行制度是伴随着行政诉讼制度的建立而出现的。我国《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”，2000年3月10日，最高人民法院发布实施《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）在立法上确立了非诉行政执行制度。然而，目前非诉行政执行制度的形成可以说并不是立法者科学设计的产物，而是基于以下方面的原因：

    （一）“有权力就应有监督”的法理。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[2]我国虽然不实行三权分立，但对权力相互制衡的积极效果是承认的。我国实行人民代表大会制度下的“一府两院”负责制，行政权和司法权都是由作为代表人民意志的人民代表大会通过立法赋予的，最终来自于人民的授权。行政权和司法权的界定是一门国家管理的科学，从深层次讲，涉及到权力资源的配置问题。社会权力资源是有限的，必须科学合理地配置，必须遵循社会发展的客观规律。步入市场经济，经济领域不断拓宽，社会生活日益复杂，行政管理领域也随之拓宽和深入，行政管理无处不在。在行政法律关系中，行政机关本身就是行政命令的主体，与行政相对人在地位上不平等，加上行政权力本身具有的天然扩张性，若把行政执行权全部配置给行政机关，不利于保护相对人的合法权益，有失行政管理的客观公正。因此，对于影响到相对人重大权益的行政强制执行权不能完全交给行政机关，必须寻求外部力量。设立非诉行政执行制度的理想，就是通过分离行政决定权与行政执行权，将非诉行政执行制度中的审查权与裁断权分离出来，转移到能够公正决断的第三人身上，而基于法院本身所具有的中立性，担当此任最为合适不过，从而在“最后一道防线”上监督行政权力，防止其滥用。但也并不意味着所有的具体行政行为生效后，在管理相对人不履行的条件下，都必须由行政机关申请人民法院强制执行，这不符合行政管理高效、及时的原则。

    （二）在法治建设过程中，司法权在平衡社会利益、解决社会矛盾方面体现出日益重要的作用，“市场经济的国策将法院推到了权力的前沿，当行政权力不再主导经济生活的时候，当法律之治的正当性得到越来越深刻的认同的时候，法院正以前所未有的强度和深度进入到经济以及社会生活的调整过程中，成为一种引人注目的权力”[3]，法院的地位和威望也随之不断上升。近代宪政原理强调用司法权制约行政权，实际上表明了当二者发生冲突时应倾向于司法优位。司法最终原则正表明了法院是社会纠纷（当然地包括行政诉讼）最主要、最权威的解决者。

    （三）1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布，标志着中国行政法制建设进入了一个新的历史时期。行政诉讼法的实施，给公民、法人和其他组织开辟了一条纠正行政机关违法行为，保护自身合法权益的道路。应当指出的是，中国行政诉讼十多年的实践在实现行政诉讼目的方面还是取得了一些积极成果的。然而，在中国这个“官本位”意识十分强烈、缺乏法治传统的社会里，以“民告官”为本质特征的行政诉讼制度要想在短期内取得极大成功，毕竟不太现实。在我国行政诉讼实践中还存在明显的起诉少和起诉难的问题。其原因既有行政实体法方面的原因，行政诉讼受案范围过窄、起诉时效过短的原因，还有老百姓普遍存在的诉讼意识淡泊、不知告官、不敢告官、不会告官、告后怕报复的原因。此外，我国司法体制、行政管理体制中存在的诸多问题，以及日益增多的法外干预现象也阻碍了中国行政诉讼目的之实现。[4]基于上述考虑，在非诉行政执行制度中，当事人不提起诉讼又不在法定期间履行义务，并不意味着行政行为合法正确。因此，设立非诉执行制度的目的在于阻却违法行政行为进入执行阶段，造成更大的或者无法弥补的损失。具体行政行为在得以实施之前，应当多设置一道屏障，降低行政侵害的实际发生率，避免国家承担无谓的赔偿责任。据此，对于行政机关申请人民法院强制执行的案件，法院必须进行审查，并裁断是否进行强制执行。

    二、现行非诉行政执行制度的基本格局及法院角色

    行政诉讼法实施以来，我国各级法院依法办理了大量的非诉行政执行案件。从相关统计看出，非诉行政执行的案件数远远大于行政诉讼案件数。1999年的非诉行政执行受案数量10倍于行政诉讼执行受案数量，即使在1999年行政一审受理案件和行政诉讼执行受理案件都有下降的情况下，非诉行政执行仍然比上年增加了19.76%。有学者对我国涉及行政强制执行的法律法规进行了统计，其中非诉行政执行占大约70%，集中在农林牧渔、卫生、土地、环保、城建、交通、邮政和资源能源管理等领域；行政机关执行的约占23%，集中在公安、税收等领域；行政机关和法院选择执行的约占3%，集中在海关领域；只有处罚规定而未明确由谁执行的约占4%。[5]因此，行政执行以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，非诉行政执行成为我国行政强制执行的基本形式。[6]但是在司法实践中，人民法院受理非诉行政行为案件后，是否需要对该具体行政行为进行审查？审查的标准和程序如何？现行《行政诉讼法》并未对此作出明确具体的规定，审查标准是由《若干解释》最终确立起来的。法院在“最后一道防线上”究竟有没有起到应有的屏障作用，值得思考。

    （一）设立非诉行政制度的目的在于监督行政权力，防止其滥用，促使行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益。但在司法实践中，这一制度并没有按照设想发展，权力制约的目的非但没有达到，反而出现了行政权与司法权融合的事实和趋势。如有的法院成立“行政执行室”，派驻行政机关，实际是法院与行政机关成立的联合执行机构。又如有的法院采取“全院一起上”的办法，由各庭室与行政机关“结对子”，搞“对口包干”执行。在具体行政行为的作出、送达、通知和执行等方面，行政和司法程序“合二为一”，“一步到位”。上述现象可以看出法院几乎沦为行政机关的执行工具，并没有发挥其应有的作用。当然，这种现象的出现决非偶然，其成因与行政诉讼举步维艰的原因如出一辙，即强行政、弱司法。司法对行政的依附性，反映到非诉行政执行中，就成了法院和行政机关一起强化“配合”、架空“制约”，司法权控制行政权也就成了一句空话，非诉行政执行制度所追求的监督制约行政权的理想并没有实现。

    （二）《若干解释》第95条规定了人民法院对于非诉行政执行案件的审查标准：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予执行：1、明显缺乏事实根据的；2、明显缺乏法律依据的；3、其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”《若干解释》采用了“明显违法”作为法院的审查标准，然而该标准定义宽泛，可操作性不强。按第95条的规定，人民法院只有在被申请的具体行政行为具有明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者其他明显违法并损害被执行人合法权益情形之一者，才能裁定不准予执行，不具备上述条件之一者，即使存在着违法情形，法院也只能裁定执行。考虑到我国现行行政诉讼所处的政治生态环境，如果行政机关对自己作出的具体行政行为的执行问题上表示出毫不妥协的态度，法院对于违法的行政执行案件也肯定会毫不犹豫地裁定予以执行。再者，通过长期的干部“四化”建设，现今又会有多少具体行政行为会在“明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者其他明显违法并损害被执行人合法权益”的情形下作出？尤其是在行政机关被赋予了调查取证的优势地位、以“红头文件”形式出现的具有普遍约束力的规范性文件满天飞的情况下，确实难以想像竟然还会有“明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者其他明显违法并损害被执行人合法权益”的具体行政行为的大量出现。在实践中，由于法院对于非诉行政执行的审查往往采取形式审查的方式，使得该制度流于形式。法院在非诉行政执行制度中所扮演角色充其量只是个“配角”，要想据此监督行政机关依法行政，是心有余而力不足。近几年，学术界也对非诉行政执行制度影响行政执行效率的种种弊端进行了揭露，并建议取消该制度。现行非诉行政执行制度已经陷入了进退两难的境地。

    （三）“有权力就有责任”。非诉行政执行制度赋予了法院对申请执行的具体行政行为的审查权，那么就应相应规定法院所应承担的责任。然而现有法律对此不仅并未作明确规定，相反还排除了法院的责任，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发[1997]10号）第19条却规定：“行政机关依据行政诉讼第六十六条的规定申请人民法院强制执行具体行政行为，由于据以强制执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，申请强制执行的行政机关为被告。”该规定不顾被执行的具体行政行为是经过法院审查的现实，排除了法院因审查不力而应当承担的责任。根据权责相一致的原则，有一分权力就应当承担一分责任，法院享有审查权却不承担责任的状况显然违背了这一原则。此外，法院在受理非诉行政执行案件中还可以收取执行费，在利益的驱动下，非诉行政执行普遍出现了“重执轻审”的现象。

    三、非诉行政执行的性质

    笔者认为，未能在理论上厘清人民法院强制执行非诉行政行为的性质，是造成法院在非诉行政执行制度中地位尴尬的重要原因。学者们对非诉行政执行制度的完善进行了各种有益的设想，对非诉行政执行的定性主要有两种截然不同的观点：

    （一）主张非诉行政执行是行政行为，行政机关与人民法院之间的关系是一种行政委托关系，人民法院强制执行非诉行政行为的性质就属于行政行为。“行政决定（行为）强制执行就其内涵来说是行政机关的行政行为，而不应该是其他国家机关的行为。人民法院依申请强制执行行政机关的行政处理决定，是行政强制执行的继续和延伸。人民法院实施强制执行，在某种意义上是受行政机关的委托，代行政机关实施强制执行。”[7]

    （二）主张非诉行政执行是司法行为，其理由主要是：(1)将非诉行政执行定性为司法行为，符合《行政诉讼法》第66条的立法精神；（2）如果将法院的非诉行政执行认定是具体行政行为的有机组成部分，法院就确实没有必要对该具体行政行为进行审查，而这违背了通过非诉行政执行制度来避免违法具体行政行为被执行的初衷。

    笔者赞同第二种观点，认为非诉行政执行属于司法行为。从《行政诉讼法》第66条的立法精神来看，设立非诉行政执行制度的目的在于制约行政权，监督行政机关依法行政，从而保障行政相对人的合法权益不受到违法行政行为的侵害。有些学者认为“《行政诉讼法》立法的主要立法目的，应该是在确保行政机关具体行政行为有效执行的基础上，节约行政成本、提高行政效率，而不是为了保护行政相对人的合法权益，所谓保障行政相对人权利，是学术界为证明非诉行政执行制度存在的根据时，事后挖掘出来的理由，而非《行政诉讼法》制定时的初衷。”[8]若按此种观点，为了提高行政效率，不如全部交由行政机关自力执行，直接依据行政命令采取强制措施，不接受司法审查和制约。诚然，赋予法院审查权，会在正常行政程序中设置一道关卡，降低了行政效率，但任何一种制度的设计都是一个价值权衡的结果。立法之难点就是于保障人权何提高行政效率两者之间找到一个科学合理适当的平衡点，做到二者的协调，而非简单地肯定一方否定另一方。特别是在我国现行法治环境下，行政机关滥用行政权、违反法定程序、侵害行政相对人合法权益的现象时有发生，因此，强调保障行政相对人权益、阻却违法行政行为进入执行阶段显得尤为必要。就保障人权与提高行政效率相比较而言，在制度设计上可以向保障人权方面作出一定程度的倾斜，更符合我国现行司法实际。

    四、非诉行政执行制度的完善与法院的角色调整

    国外对行政强制执行程序的规定主要有以下三种：（一）美国模式，也称司法模式。在行政相对人不履行行政义务时，原则上行政机关自己不能采取强制执行手段，只能向法院提起民事诉讼，请求法院颁布强制执行令促使履行，行政相对人如果不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁。（二）法国模式，行政相对人逾期不履行义务时，行政机关可以提起行政诉讼，由司法机关对义务违反者施加刑罚，依靠义务人对刑罚的恐惧来促使其自动履行，但刑罚与行政处罚只在法律有明确规定时才适用。（三）德奥模式，由行政机关自力执行，行政机关可直接依据行政命令采取强制措施，不受司法审查和制约。此种模式以德国、奥地利为代表，日本及我国台湾地区也采用。

    我国非诉行政执行制度是行政强制折衷模式的代表，是司法改革与依法行政的法治化进程中的必然产物，其产生与存在都有一定的合理性，其发展和完善有一定的过程，目前的格局具有阶段性和过渡性，存在的缺陷不是其根本性错误，不足以完全否定非诉行政执行。[9]当务之急是要以保障行政相对人合法权益和保证行政效率两大目标为基点，结合行政强制的有关理论，对其进行改造和完善。

    （一）在非诉行政执行中明确申请法院强制执行与行政机关自力执行的界限。凡法律明确授权行政机关执行的由行政机关自力执行，法律没有授权的全部由法院执行。法律授权行政机关自力执行的主要是专业性、技术性较强的具体行政行为，此种行为由法院执行比较困难，而行政机关执行较为方便。比如需要及时执行或现场执行的行政执法行为，还有涉及限制人身自由的行政处罚行为等，在时间上或性质上不容行政机关申请法院强制执行。一般的行政强制执行和可能造成严重法律后果的具体行政行为，由法院强制执行。

    （二）对于申请法院强制执行的非诉行政执行案件，法院应明确审查标准，实行审查程序公开，赋予被申请人请求法院听证的权利。以往法院受利益驱动，或迫于行政机关实际或习惯上的压力，对行政强制执行的司法审查流于形式，办关系案、人情案和金钱案，对某些严重违法的具体行政行为，仍然裁定予以执行，使法院沦为行政机关的执行机构。因此，非诉行政执行制度中迫切需要引入当事人的参与和监督，以充分维护行政相对人的权益，提高办案质量。当然，为了确保行政效率，只有对那些可能严重侵害个人利益的具体行政行为才有必要进行听证，而无需适用于所有的非诉行政执行。

    （三）在非诉行政执行中，可以由法院行使决定权和裁断权，而将实施权交由行政机关。法院的中心任务是执行裁断和决定，集中精力履行好审查判断之职，由行政机关利用自身优势来执行经法院审查认定的合法具体行政行为。将裁断权、决定权和实施权进行剥离是为了保留司法审查的灵魂，同时不以牺牲行政效率为代价。[10]对于因法院自身原因导致审查失误，给被执行人造成损失的，应当由法院来承担相应的法律责任。以此来监督法院在履行审查裁断权时秉承审慎的态度，而非随意作出决定。

    通过合理界定申请法院执行和行政机关自力执行的范围，明确非诉行政执行的程序，同时在法院和行政机关之间进行分工，分离执行裁断权、决定权和实施权，进一步完善非诉行政执行，从而更好地实现对行政机关的监督和对行政相对人的救济。

    【注释】：

    [1]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.447

    [2][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1993.154

    [3]贺卫方.司改:四组矛盾,八项课题[J].中外法学,2000.(6)

    [4]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.75-77

    [5]杨海坤,刘军.论行政强制执行[J].法学论坛,2000.(3)

    [6]应松年.论行政强制执行[J].中国法学,1998.(3)

    [7]罗豪才.行政审判问题研究[M].北京：北京大学出版社,1990.263

    [8]欧仁山.非诉行政执行司法审查标准问题及对策[J].学术论坛,2004.(5)

    [9]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.479

    [10]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.482

    （作者单位：湖南省常德津市法院）