作为具有中国传统特色的调解制度在我国的民事诉讼和刑事自诉案中运用得颇为频繁，对迅速定纷止争、提高办案效率、促进社会和谐起到了巨大作用。但是在我国的行政诉讼中，却因为一直强调“公权力不可处分”、“公共利益不可让度”，而禁止运用调解方式解决行政案件，除行政赔偿诉讼外，至今行政诉讼领域禁止调解仍是主流音，在司法实践中，对行政案件变相调解的情况司空见惯。行政诉讼中当事人法律地位平等为其自愿协商达成协议奠定了基础。我国《行政诉讼法》第十条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这是我国行政诉讼的一项基本原则，贯穿于行政诉讼的各个方面和整个过程之中。在行政诉讼过程中当事人平等对话，充分为各自行为申辩，这就为双方进行协商和调解奠定了基础；行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼调解制度具有可行性的理论基础；行政主体享有一定范围的行政自由裁量权，为行政诉讼调解的适用提供可能性；建立行政诉讼有限调解制度不违反行政诉讼合法性审查原则。当前司法纠纷解决机制的多元化趋势，行政诉讼引入调解制度势在必行，笔者主张应有限度地在行政诉讼中适用调解，行政诉讼有限调解制度的公正程序主要包括调解的启动，主持，审查，调解协议的效力以及调解的监督救济等方面。

    一、我国行政诉讼不适用调解的现实困境

    据统计，自2000年至2008年，全国各级法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%、30.2%、33.8%、37.0%、35.9%；而在2000年至2008年以撤诉形式结案的行政案件中，原告主动撤诉率分别为：69%，74%，76%，83.9%，84.4%，88.7%、91.2%，94.2%，92.9%。从中可以发现，我国行政案件近年来撤诉率始终居高不下，其中原告主动撤诉所占的比重逐渐加大。

    如此高的撤诉结案率和原告主动撤诉率，使我们有必要探究这一司法现象深层原因。也就是说，我国现实中存在这样一种困境：《行政诉讼法》虽然以明确禁止的形式排斥了调解在行政诉讼中的适用，但司法实务却呈现出与法律规定截然相反的现象，行政案件频繁地以“撤诉”之名行“调解”之实，且为规避法律的禁止性规定，这种方式通常被称为“协商”、“协调”、“庭外作工作”等。正像有的学者所说的那样，“不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能禁得住的。”

    因此，笔者认为，与其让这种非规范化的斡旋、协调成为规避法律禁止性规定的手段，倒不如顺应现实的需要和呼声，将调解制度引入行政诉讼，让行政诉讼调解“名正言顺”的成为可供行政相对人选择的救济途径，为当事人的程序选择自由加以制度保障，并阻断暗箱操作的“协商”、“斡旋”可能给行政相对人和公共利益带来的侵害，从而实现行政纠纷高效、公平的解决。    

     二、域外及台湾地区行政诉讼调解（和解）制度对我国的启示

    从域外法制实践看,早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。如法国的行政法明文规定,可以有限度地进行调解;美国《司法》杂志统计,联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决的;联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，书面方式在法院达成。”仿效德国法律的我国台湾地区，1998 年修订新“行政诉讼法”，专设一节以十条规定规范诉讼和解制度。该法规定，当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院得试行和解；成立的和解与法院确定的判决具有同一效力，得为执行名义。日本、瑞士也允许法官为一定程度的和解。

    这些域外经验对我国行政诉讼调解制度来讲提供了有益的借鉴和启发：⑴行政诉讼调解是可行的，并非禁区而不能涉足。⑵调解的运用应该重视法官职能的发挥。⑶行政诉讼调解制度的设立应符合中国国情。

    笔者认为，我们在构建行政诉讼调解制度过程中，可以借鉴域外其他国家和地区的经验，但同时更要充分尊重我国传统文化和现实国情，只有这样行政诉讼调解制度的才会获得理论和现实的合理性，从而在司法实践中生根发芽、开枝散叶，焕发出巨大的生命力。

     三、行政诉讼引入有限调解制度的可行性

   （一）行政诉讼中当事人法律地位平等为其自愿协商达成协议奠定了基础。我国《行政诉讼法》第十条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这是我国行政诉讼的一项基本原则，贯穿于行政诉讼的各个方面和整个过程之中。在行政诉讼过程中当事人平等对话，充分为各自行为申辩，这就为双方进行协商和调解奠定了基础。人民法院作为行政案件的审理者，完全可以依据法律对行政相对人和行政主体之间的行政争议平等地进行调解。

   （二）行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼调解制度具有可行性的理论基础。行政相对人作为原告可以自由处分属于自己的权利，这一点毋庸置疑。关键在于行政主体在行政诉讼中是否可以对行政权行使处分权，这直接关系到行政诉讼调解的可行性。其实，行政机关可对自身行政行为做出更正或修改的“处分权”在我国《行政诉讼法》的相关规定中已经得到了体现，其中第51条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第54条也规定:“对于行政处罚显失公正的，人民法院经过审查，可以依法判决变更。”这实际上已经确认了行政主体对其实施的被诉具体行政行为的变更权，只不过是经人民法院判决或者行政主体主动改变、人民法院裁定之后的变更，这就为行政诉讼调解的适用提供了前提。因此，那种认为公权力绝对不能处分的观念似乎已经有点过时。

   （三）行政主体享有一定范围的行政自由裁量权，为行政诉讼调解的适用提供可能性。我国现行法律、法规规定的行政自由裁量权，主要有以下几种情况:一是法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权;二是法律适用条件确认上的自由裁量权;三是行为程序选择上的自由裁量权;四是法律原则下的自由裁量权。行政机关及其工作人员在适用自由裁量权时，基于权力有侵犯性和腐化性的一面，以及行政执法者素质等原因，因此根据一定的标准和条件，在合理的范围内，考虑到合适的社会成本，行政主体有对自己的权力(利)作出让步、妥协的空间和余地。笔者认为，在诉讼过程中法院完全可以根据实际情况适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度范围内处分自己的权利。

   （四）建立行政诉讼有限调解制度不违反行政诉讼合法性审查原则。行政诉讼有限调解制度的建立，在制度上包含了当事人在法定范围内的合意行为，法院对当事人在诉讼中达成协议的审查行为和确认行为。法院应对行政诉讼当事人围绕被诉行政行为所涉及的权利义务经过自愿协商达成的协议内容进行审查并决定是否确认。经审查协议内容符合法律规定的，予以确认;协议内容违反法律规定的，不予确认，调解也即不成立，这实际就是对被诉具体行政行为合法性进行的审查，也符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五条关于:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定。

    四、行政诉讼适用调解的有限范围

    结合审判实践，笔者认为调解主要适用于以下几种类型的案件:

   （一）行政裁决案件。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己的权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准。但是，人民法院在审理这类行政案件时，一旦发现行政裁决显失公平，往往陷入困惑的境地:判决维持，显然不合适;判决撤销，不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环上诉;判决变更，行政诉讼又没有赋予人民法院直接变更权。在这种情况下，人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，则可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。

   （二）行政合同案件。“行政合同中合同是基础，行政是例外，它是民事合同的一种特例”。“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合”。因此，对该类案件调解，促使行政机关对其合同的权利义务进行调整，能较好地体现自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，有利于实现行政管理的长远目标，更符合现代社会所极力倡导的协商、协力与协调的理念。从合同订立、生效、履行到变更、消灭直至司法救济，必然要受行政实体法、行政程序法、《行政诉讼法》等法律规范的调整，一旦与合同相对方发生纠纷，应允许通过调解来及时地化解纠纷。

   （三）不履行法定职责案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域，常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责，行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复。相对人如果起诉，其诉讼必然是请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。显然，这种诉讼程序对干迫切需要从行政机关履行法定职责中获益的行政相对人来说太过耗时，如果行政机关不等法院判决而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说亦是求之不得的，通过调解化解社会矛盾，能更好的体现出高效便民的效果。

   （四）行政自由裁量权案件。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，只进行合法性审查，对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，如此社会效果并不好。为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。而调解的意义在于，可以将行政机关行使自由裁量权改变不合理行政决定由判决后提前到判决前。人民法院对涉及行政自由裁量权案件的调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的。

   （五）适用法律、法规错误的案件。这是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误，主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人认可具体行政行为应当适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

   （六）滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，滥用职权似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看，滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为;从主观上看，滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。

    （作者单位：广西贵港市平南县人民法院）