【论文摘要】代孕，它是法律与伦理上的难题。伴随着不孕不育症患者的增多，代孕已成了这部分人的首选，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题，可见禁止代孕的法律管理办法也只是应急之策，并非长远之计。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。

    【关键词】代孕；法律；伦理

    一、前言

    2011年12月，广东一富商通过代孕妈妈产下八胞胎的事件受到广泛关注。八胞胎的父母是当地富商，一直没有子女，后来经过试管婴儿成功生下八胞胎，其中有三胞胎是孩子的亲生母亲所生，另外有五胞胎分别由两个代孕妈妈产下。这件事情在社会上引起了不小的轰动，同时也让代孕问题再次成为关注的焦点。随着科学技术的进步，代孕这一人工生育方式已经被逐渐应用到人们的现实生活中，但这一技术的出现给不孕不育患者带来希望的同时也强烈冲击着现有的伦理道德观，冲击着现有的法律制度。长期以来学界对这一现象持有两种截然相反的观点，而纵观国内外的代孕立法，我们也很难找到统一的答案。毫无疑问这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。本文结合代孕在国内外的发展状况，通过一些案例及理论分析来探讨上述问题，对我国的相关立法提出一些个人看法。

    二、代孕的基本概念和相关法律规范

    （一）代孕的基本概念

    关于代孕的概念，目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样，基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。

    （二）代孕的相关法律规范

    当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止，更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母（也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母），雇佣他人生育子女的人被称为委托方（也称为委托人或委托父母）。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术！而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。

    三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析

    （一）完全开放代孕法律规制国家、地区举要

    “一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[1]，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子（但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法）。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育，精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”[2]。

    （二）完全禁止代孕法律规制国家、地区举要

    对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外，即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。此外，所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。

    （三）限制开放代孕法律规制国家地区举要

    即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响，在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的《人类生殖科技条例》中明确规定代孕合法，但同时规定禁止商业性代孕”[3]。早在“1982年7月英国政府成立了由Mary Warnok女士负责的特别调查委员会研究当时倍受争议的人工生殖问题。经过两年的研究该委员会乡政府提交了一份报告即着名的《瓦诺克报告》，该报告以16:14的多数对代孕进行了否定，即禁止任何形式的代孕。因此“1985年7月在英国通过并开始实施《代孕安排法》，该法明确禁止商业代孕，但并不禁止非商业性代孕。遗憾的是该法对代孕契约的效力及代孕子女的法律地位并未做出规定”[4]。

    四、代孕的主要争议问题分析

    （一）代孕合同是否合法

    1.代孕合同的涵义和性质

    《元照英美法词典》将surrogate parenting agreement界定为代孕生子合同。《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托他方处理事务的人为委托人，允诺为他方处理事务的人为受托人。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，所以委托合同以处理事务为目的，而提供劳务仅为手段。除当事人另有约定外，受托人可以在授权范围内，自由裁量决定一定事务的处理，以完成委托的目的，而受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期向委托人报告委托事务的处理情况。委托人和受托人可以随时解除合同。代孕合同的当事人分别为求孕方和代母，双方当事人经平等协商，意思表示一致而成立一种特殊的委托关系，是代母与求孕方关于代孕行为的一致意思表示，是约定代母和求孕方在代孕过程中双方权利义务的合同。其主要内容包括产前检查、人工流产、代母在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃对孩子的亲权等条款。根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可分为无偿代孕合同（合理补偿代孕合同）和有偿代孕合同（高额酬金代孕合同）。

    2.代孕合同是否合法之争

    学说界、立法上一致反对代孕的主要理由是：认为代孕合同严重侵犯了妇女的身体权，是对妇女人格尊严的藐视和侮辱，完全把妇女当作生殖的机器。王泽鉴先生在其《债法原理》中说：一部合同自由的历史就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。合同自由的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，合同权利义务仅依当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。该原则包含以下几个内容：选择是否缔约的自由；与谁缔结合同的自由；决定合同内容的自由；当事人选择合同形式的自由。从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。在我国，合同自由理应受到我国法律法规的强行性规定以及民法的基本原则。我国《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。便是对合同自由原则的法律确认。法国民法典第1134条规定：依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。这是合同自由原则在法典中最早的确认。笔者的观点是，既然代孕合同是基于双方的意思表示一致而产生的，那么代孕合同的合法性就应当建立在当事人的合法的效果意思之上。作为这种合法的效果意思的外在表现，就要求双方当事人应该具有合法的权利基础：对于委托方夫妻而言，这种权利基础就应该是生育权；对于代孕母亲而言，则表现为身体权。代孕合同，是符合我国《合同法》的要求的，因此代孕合同也应受到法律的保护，代孕合同一经成立即具有法律效力。

    （二）代孕是否违反公序良俗

    1.公序良俗的涵义和性质

    即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及中国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，在民事审判中具有重要意义。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念是公共政策。中华人民共和国现行法未采纳公序良俗的概念和表述，但在《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。

    2.代孕与公序良俗有无冲突

    关于代孕行为是否违反公序良俗原则一直是国内学者争议较大的问题。民事活动要尊重社会公德，不违反社会公共利益，这在我国的《民法通则》及《合同法》中都有规定。梁慧星先生认为，“代孕合同违反了具有强行法性质的公序良俗原则，而且对家庭关系会造成极大的危害，是无效合同。”[5]对此，笔者有不同的意见，笔者并不认为所有代孕行为均违反公序良俗原则而无效。立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕，在经济上是“弱者”，允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。公序良俗原则并不能作为否定代孕合同合法性的依据，理由如下：

    其一，公序良俗原则的抽象性。公序良俗是一个抽象的概念，其类型复杂，涵义也在不断变化。现代文明社会的公序良俗的涵义是自由、平等、民主、法治。代孕合同产生于现代社会，是人类科学技术发展与社会现实需求双重作用的结果。立法者不应忽视这种应运而生的社会现象，更不应持传统的公序良俗观念去评判和敌视新生事物，而应理性分析研究其背后的社会根源，以求在它们之间找到一个平衡点。

    其二，公序良俗原则的地域性。即使在同一时期，由于各个国家地区之间的经济、文化、历史、地理、教育等不同，对公序良俗原则涵义的理解也各不相同。各国对代孕合同的态度，受其地域性、文化性、历史性影响，亦各不相同，例如德国、法国、日本的法律倾向将代孕视为一种违法行为，认为代孕合同绝对无效；而英国却允许代孕及代孕合同，但禁止商业性代孕；美国的情况最复杂，各个州均有自己的立法，有的州认为代孕合同违法，有的州却赞成代孕合同。其三，公序良俗原则的滞后性。公序良俗原则是一个国家或社会的一般性利益和一般性道德标准，它代表的是过去及现在被社会普遍认可和接受的思想观念。但代孕合同产生于科技高度发展的今天，所以它一出现就决定了其不能在现有的评价标准和道德范围内找到伦理上的支柱。用昨天的标准去评价今天的事物，这无疑说不过去。

    我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。只有公民的自由权利的行使损害了公共利益或他人的自由权利的时候，他的权利或自由才受到限制。代孕双方以代孕契约为合作基础，代孕母提供自己的子宫或卵子帮助不孕夫妇孕育子女，通过代孕行为，不孕方拥有了自己的孩子，能够享受天伦之乐。

    （三）委托代孕女性是否享有生育权

    1.生育权的基本概念和性质

    1974年的《世界人口行动计划》对生育权做出了经典性定义，即“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与手段的基本权利。夫妇和个人在行使这种权利时的责任是应考虑他们现有的和将来的子女的需要，以及他们对社会的责任”。该定义说明生育权既是人类的权益，也是其责任，具有双重性，即：（1）考虑他们现有的和将来的子女的需要；（2）他们对社会的责任。《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。人口与计划生育关于公民有生育权利的规定，充分说明公民的生育在我国受法律保护，生育权是法定权利。

    2.关于委托代孕女性的生育权探讨

    对于生育权的性质界定，学界主要有以下四种观点：（1）人格权说。即，人格权属于自然权范畴，“因为它是一种人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求，没有理由能否认这种要求的合理性。”[6]任一民事主体都应享有该权利，不以该主体是否具有某种特点身份（如配偶）为前提，无配偶者也享有生育权。（2）身份权说。这种学说又可以分为夫妻共同享有说和妻子单方享有说。夫妻共同享有说认为，“生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生。进而认为生育权是基于婚姻关系的存在而为夫妻二人所共同享有的一种身份权”。[7]更有学者将之纳入配偶权之中，认为婚姻法应把生育权规定在配偶权内以完善我国的夫妻人身关系。（3）混合权利说。该观点主张分不同的主体界定生育权，认为生育权对个人是一种人格权，对夫妻则表现为身份权。（4）财产性权利说。该说认为，胎儿是精子和卵子复合后的孽息，可以认为是夫妻的合伙财产。代孕关系到生育权这个宪法权利的问题。笔者认为，享有生育权的主体是“所有夫妇和个人”。从法理上看，生儿育女不但是传宗接代的需要，创造生命还是每个人的基本权利和愿望。根据1994年的《国际人口与发展大会行动纲领》的规定：个人和夫妇自由地负责地决定其生育子女数生育间隔以及选择适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重。从中我们可以看出，即使不具有夫妻身份关系，个人仍然可以具有生育权。生育权的实质在于生育自由，即包括当事人是否生育的，也包括当事人选择生育方式。选择有性生育，是行使生育权的主要方式；选择无性生育，也是公民享有各种人工生殖技术的权利，只不过这种“享有”是迫于无奈。所以，在符合一定条件的前提下，不孕不育夫妻与代母签订代孕合同，只是实现其生育权的方式；一味否定合同的合法性、有效性，无视不孕者的合理愿望，则有否定甚至侵犯当事人生育权之嫌。公民的生育权是代孕行为产生的基础和前提，生育权的享有也并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权。

    （四）父母子女关系认定标准

    1.以收养途径认定代孕子女与《收养法》的冲突

    首先，我国《收养法》第3条规定：收养法不得违背计划生育的法律法规。而代孕中的代孕母亲几乎都是有孩子的妇女，其代孕行为就已经违背了计划生育政策。其次，我国《收养法》第4条规定收养关系的确立必须满足一定的条件，即：A.不满十四周岁的未成年人可以被收养；丧失父母的孤儿，找不到父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养子女的。B.送养人条件：孤儿的监护人；社会福利机构；有特殊困难无力抚养子女的生父母。C.收养人应当具备的条件：无子女；有抚养教育被收养人的能力；未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；年满三十周岁。由此可见，代孕关系中的代孕方、求孕方或者是未出生的婴儿都不符合上述条件，因此是无法通过收养的途径来认定代孕子女的。

    2.代孕与《继承法》的冲突

    根据我国《继承法》第9条规定，继承权男女平等；第十条规定，配偶、子女、父母作为第一顺序的继承人。《继承法》中所指的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。我国《继承法》强调继承权利的平等，主要包括：继承权男女平等、非婚生子女与婚生子女继承权平等、养子女与亲子女继承权平等、儿媳与女婿在继承上的平等、同一顺序继承人继承遗产的权利平等。这是对各个继承人权利的保障，任何继承人不得剥夺其他继承人的继承权。然而，代孕与我国的《继承法》是存在着冲突的。因为代孕所生孩子有可能同时拥有三对父母，那么是否对所有父母这个孩子都有继承权呢？代孕孩子与正常生育的孩子在继承权上是否享有同样对等的权利呢？这些都是值得深入思考和探讨的问题，否则未来就会引起很多的纠纷。比如代孕孩子可能会与代孕母亲之前的孩子一起争夺产继承权等纠纷。

    在传统的自然生殖模式下，“分娩者为母”是亲子关系认定的基本标准。但是代孕的出现却让受孕、妊娠、分娩这三个原本集于母亲一人的职责被肢解了，生育过程将由二个以上的人承担，“谁是孩子的母亲成为了问题的症结之一，这无疑对传统的亲权归属认定标准造成了强大的冲击和挑战，成为了法律的难题。”[8]然而，无论是现实还是法律，最终能被社会接受的父母有且只有两个。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，不确定其法律地位就无法明确其与父母子女间的权利义务关系，甚至可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。

    五、确立我国代孕合法的途径

    （一）通过合同法来规范代孕合同

    1.代孕合同合法性范围之限定

    我国的《人工辅助生殖技术法》首先应该明确地区分局部代孕与完全代孕两种不同形式的代孕合同，并将法律所允许的代孕合同的范围限定在无偿的完全代孕合同，代孕合同以无偿为原则，允许委托方夫妻对代孕母亲履行代孕合同的必要费用予以补偿。因此，除有另的明确说明，本部分所指的代孕技术均指无偿的完全代孕。

    2.代孕合同的形式要件

    如果代孕合同中的当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。在代孕合同中双方应对相应条款进行充分的规定，其中主要应该包括以下几点：（1）代孕亲子关系条款。在双方签订的代孕合同中必须明确规定代孕母亲及其丈夫放弃该孩子的监护权，子女出生后即由监护权归于委托方夫妻，由他们行使亲权。（2）支付代理孕母相关费用问题。如果为补偿性代孕形式，委托方必须支付代理孕母在怀孕期间所产生的必要的费用及产后6个星期（延后一定的时间）的有关费用及保险作出安排。（3）代理孕母生活方式限定条款，在代孕合同条款中为了保障婴儿的利益，会清楚规定代理孕母在怀孕期间的生活方式，虽然生活方式的条款不能保障完全实行，但是如果委托方规定了代理孕母如若违反了规定，委托方可以以代理孕母毁约为理由，终止协议，代理孕母无权要求费用。（4）保险条款。委托方需为代理孕母购买相关的生命和健康保险；如果在孩子出生前委托方死亡或分离，孩子的抚养权和生活的安排；（5）保密条款。合同中应该约定双方对代孕行为本身的保密且对代孕过中得知的对方的个人隐私保密。可以由代孕合同双方当事人与相关管理机构签订保密协议，明确约定违约责任，为有可能产生的纠纷提供依据。

    （二）以生育权为基础确认代孕的合法性

    1.基于公平原则

    民法中的公平原则作为一个伦理性原则，是民事习惯和民事传统的高度概括和升华，反映了社会主体对民法的最直接、最质朴的要求，因而成为民法的最高原则，这一原则对于推动民法的发展和演进发挥了非常重要的作用。“在与其它民法原则的关系上，公平原则对其他民法原则起着重要的指导和统率作用”。[9]笔者认为，民法上的公平原则应强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担，要求“任何人都处于同一起跑线上”，同等情况同等对待。这种分配或分担的结果与其付出相适应，为当事人和社会所认可，并在出现失衡时，能够得到及时的矫正。从该原则的角度来看，我国的法律就应该对不孕不育者和有生育能力者公平对待。生育权是人的自然权利，不可剥夺，因此不孕不育者也拥有孕育子女和建立家庭方面的权利。只不过，生育能力健全者要实现自己的生育权和建立家庭相对容易些，而不孕不育者由于各种生理障碍，在实现这些权利时会遇到种种困难。现代医学技术的发展，已使得不孕不育者能够通过各种方式（包括代孕），来解决他们的困难。

    2.基于宪法权利

    根据我国《人口与计划生育法》第19条规定，公民的生育权受法律保护；男女享有平等的生育权。也就是说，生育权是公民享有的一项基本权利，无论男性女性公民，都具有享有生育子女的权利，并且其生育权都应该受到法律的保护。由此可见，公民的生育权是一项基本的人权。公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同，是任何时候都不能剥夺的。如果对国家法律对代孕行为进行“一刀切”，完全禁止的话，从生育权的角度看就损害了这部分健康公民享有生育子女的决定权利。此外，“在采取代孕方式求得孩子的人群中，还有一些大龄的超过生育时间的女性，或者是希望有孩子的同性恋者等等。”[10]如果国家法律禁止代孕，也相当于无形中侵害了这部分人群的生育权利。公民普遍的生育权便体现在2002年《人口计划生育法》的第17条。由此，我们惊奇地发现，生育权和计划生育的义务从来就是生育问题不可分割的两个方面。对于计划生育义务的强调当然不能否定生育权的存在。就生育问题而言，其权利和义务是一体的，这已为社会发展的实践所证明。作为基本人权的生育权必然也必需作为宪法权利载入宪法，这是由人格权的性质所决定的。仅仅规定计划生育义务的宪法将会使民众误认为他们没有生育的宪法权利，这无疑是一种“误导”，弊大于利。因此，“生育权作为基本人身权，为我国宪法所保护……生育权既是宪法赋予公民的基本权利，也是受民法保护的基本民事权利。”[11]基于民法与宪法的相互补充的关系，人格权同时体现在民法和宪法中是并行不悖的。因此，笔者认为，国家应该从“生育权”的角度为这部分特定的弱势群体制定相应的立法，以“生育权”为基础来确认代孕的合法性。对于这部分特定人群，可以将其代孕行为纳入其合理使用生育权利的范围之中。

    （三）以血缘关系确立代孕所生子女的合法地位

    1.以血缘关系确立代孕子女合法地位的可行性分析

    自古以来便有“血浓于水”的说法，说明血缘关系在一切关系中的重要地位。在我国的法律上，母亲分为有血缘关系的自然母亲和由收养而形成的拟制母亲。由此可见国家法律对于血缘关系的认同和肯定。虽然由于现代人工生殖技术的发展，代孕现象的出现对于血缘关系起到了一定的冲击，但是坚持以血缘关系认定孩子的父母的方式仍是可行的。主张以血缘关系认定亲权关系的理由有两个：一是认为血缘主义比较符合社会对人伦道德的认可；二是基因是由精子和卵子决定的，基因是无价的，而子宫只提供妊娠功能并不决定基因，其价值比基因的价值要小得多得多。科学意义上的新生命的开始是受精卵的形成。美国法律是基于保护胎儿的利益的基础上认定受精卵是在14周以后才有生命的，这个时间界限并不是认定生命起点的科学定义。在代孕生殖技术中，受精、胚胎初期是由科学家在试管中完成的。“创造新生命的并非代孕母亲或是委托夫妇，而是科学家。”[12]因此，代孕本身并不能导致代孕母亲与代孕所生子女之间形成亲子关系。法律应当尊重科学，但这又引起了一个问题，即假若单单以遗传基因来确定父母与子女的亲权关系的话，这将会给那些自愿捐精捐卵者带来不必要的烦恼，因为他们不想成为该子女的父母。在我国的法律上，母亲分为有血缘关系的自然母亲和由收养而形成的拟制母亲。由此可见国家法律对于血缘关系的认同和肯定。虽然由于现代人工生殖技术的发展，代孕现象的出现对于血缘关系起到了一定的冲击，但是坚持以血缘关系认定孩子的父母的方式仍是可行的。

    2.血缘关系与代孕合同发生冲突时子女合法地位的确认

    虽然说，以血缘关系来确定代孕所生孩子的法律地位是具有科学依据的，但是当血缘关系与代孕合同发生冲突时，应该怎么办？此时，代孕所生孩子的法律地位应该如何确认？在大多数的代孕行为中，代孕委托方就是精子卵子的提供方，否则就失去了他们对代孕需求的意义，但是也不排除例外情况。如果卵子是代孕者自己提供，而精子是求孕方夫妻中男方提供，在这种情况下，血缘关系确立是否成立呢？这个时候应该如何来确认代孕子女的合法地位呢？在这样的情况下，如果单纯以血缘关系作为判断标准已经不科学了，因为代孕子女所属法律意义上的父母不可能也不应该有多对父母，这个时候就应该发挥代孕合同的作用了，在实施这种代孕行为之前，参与代孕的各方就应该协商好，孩子的法律父母应该是谁，并且用白纸黑字记录清楚，以避免日后产生不必要的纠纷。根据代孕行为的发起动机和求孕者的需求动机来看，一般都是由求孕方即委托方作为代孕所生子女的法律父母。

据此，我们也可以发现，以血缘关系来确立代孕所生子女的合法地位具有科学性和合理性，但是也不能片面地只以这一依据作为参照物，而是要根据具体的情况作分析，尤其是要结合代孕合同的法律效力作为保障。

    （四）通过立法规定实施代孕实施的条件

    1.代孕合同双方当事人的条件

    代孕不是传统的自然生育方式，涉及到各方面的利益关系，是一件相当复杂的事情，因此对于代孕不能任由其发展，而是要加以立法引导和限制。可以实施代孕行为的对象主要是没有生育能力的夫妻，或者是超过婚育期限且膝下无子女的高龄妇女这几大类。而对于具有正常生育能力的夫妻、女性，为了单方面地自私地满足自己“生育太耽搁时间”的想法而采取代孕的行为国家法律应该加以禁止。“避免代孕变得普遍化，从而导致日后社会中各种生育关系、亲子关系混乱，甚至近亲生育影响国民身体素质健康。”[13]首先，对委托方而言，在法律关系上，委托方必须是夫妇且互相对代孕行为达成了共同的书面认可，在目前尚未找到合适的规制方式的情况下，严格限制在委托方必须为夫妻，有利于维持稳定的秩序，而且这样也有利于为婴儿出生后保障良好的成长环境，符合婴儿的最佳利益。在生理资格上，委托方必须是相关有资质的医疗机构确认为不孕不育或者不适于怀孕的合法夫妻。对代孕方而言，在生理资格上，从利于保护代理孕母和出生子女的健康成长的角度出发，代理孕母应是已婚妇女且具有怀孕分娩的经验，也避免给社会伦理秩序造成冲击。其次，代理孕母必须有较好的身体素质且年龄最好不能过大，减轻代理孕母的负担也保障了出生婴儿的利益。

    2.从事代孕技术的人工辅助生殖医疗机构及其从业医师的资格条件

    各地区实施代孕技术的医疗机构应采取严格的核准制。对申请开展代孕技术的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门的人工辅助生殖管理处提出初审意见，并报卫生部人工辅助生殖管理局审批。实施代孕技术的医疗机构的许可条件、申请程序、从业医师的资格以及其他应遵循的事项，应由卫生部人工辅助生殖技术管理局进行规硕士学位论文定，在全国内统一标准，统一实行。各个地区实施代孕技术的医疗机构内应该设立医学伦理委员会，该委员会负责收集、讨论本医疗机构所遇到的代孕技术中的伦理道德问题，并及时向该医疗机构所在地的人工辅助生殖技术管理机构进行汇报，提请该机构进行审核与监督。各地实施代孕技术的人工辅助生殖医疗机构及其医师在实施代孕应尽谨慎、勤勉、告知的义务。医疗机构和医务人员在实施代孕技术前应向代孕合同的双方当事人说明代孕技术的实施方式、成功率、可能发生的危险及并发症，并应要求代孕合同的双方当事人以书面方式明确表示双方均已完全了解代孕技术的风险，并自愿进行代孕技术。关于这种书面同意的具体内容与格式，应由卫生部人工辅助技术生殖管理局加以制定。医疗机构在为委托方夫妻进行体外受精、实施代孕技术之前，应就下列的事项进行检查与评估：①是否有家族疾病史，包括本人、直系血亲以及三代以内的旁系血亲之间有无遗传性疾病记录。②委托方夫妻是否有性传播疾病或者已感染艾滋病病毒。医疗机构在对代孕母亲进行体外受精之后，应协助双方进行必要的产前检查与必要的产前遗传诊断。

    3.实施代孕的基本原则

最后，委托方夫妻行使其生育权、订立代孕合同应该坚持非商业化的原则，即坚持无偿为原则，但也可以给予代孕母亲必要费用的补偿。如果代孕母亲以金钱作为对价订立代孕合同，实行有偿代孕，那么势必导致代孕的商业化，使得人体器官商品化，势必损害人格尊严。

    结语

    综上所述，代孕在解决日益增多的生育问题中具有一定的积极意义，绝对禁止既不现实也缺乏法理基础，从现实出发，在尊重我国基本国情以及传统的社会文化的基础上，国家应尽早出台完备的法律规范，以科学审慎的态度引导和规范代孕技术的合理利用，有效缓解实践中代孕引起的各种紧张的社会关系维护社会伦理、道德的正常秩序，使最大限度的使科技服务人类的同时产生较少的负作用。

    【注释】

    [1]刘婧琪：《浅谈代孕情况下亲子身份的认定及代孕立法》，载《法制与经济（中旬刊）》，2010,（04）。

    [2]张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，山东大学2006年硕士论文，第44-45页。

    [3]赵敏：《人工生育及其若干法律问题》，载《江苏警官学院学报》，2003 年第11期，第23页。

    [4]瞿婷：《代孕正当性法理学研究》，山东大学2007年硕士论文。

    [5] 杨军：《代孕法律问题研究》，西南政法大学2007年硕士论文。

    [6]廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版。

    [7]张影：《我国婚姻法中待完善的制度及其法理研究》，载黑龙江省政法管理干部学院学报2001年第1期，第26页。

    [8]赵万一：《民法公平原则的伦理分析》，载http://www.lunwentianxia.com/product.free.1290893.1/，于2013年8月19日访问。

    [9]罗满景：《中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象》，载《时代法学》2009年第4期。

    [10]蔡德仿、黄雪英：《生育权之法律思考》，载广西政法管理干部学院学报2005年版。

    [11]李霞主编：《婚姻家庭继承法学》，山东大学出版社2005年版。

    [12]尚史宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年1月版。

    [13]谢菲菲：《论代孕行为的法律规制》，暨南大学2011年硕士论文。

    （作者单位：湖南省洪江市人民法院）