提要：

    民事诉讼调解始终在我国的民事审判中占据着举足轻重的地位。近年来调解结案率逐年上升,实现了温情的正义;以自由、效率为价值取向;适应了转型时期经济、政治、文化语境的需要。民事诉讼调解制度作为一种传统司法资源,其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。虽然在我国目前的市场经济状态和司法环境中,民事诉讼调解制度的设计以及运用可能达不到理论中的理想状态,但作为古老的纠纷解决方式和实践经验的结晶,对化解社会矛盾、快速调节经济关系发挥着重要作用。作为一个传统的社会机制,调解焕发出了适应当今社会需求的生命力。本文从民事诉讼调解的性质出发,认识到在构建社会主义和谐社会的政治语境下及 “调审合一”模式的诉讼调解制度下，民事诉讼调解也面临改革和发展的新境遇。调解制度最主要的弊端是强制调解的问题,即合意的缺失。因此,围绕合意的形成来完善该制度,应当是问题的关键所在。在民事诉讼调解制度改革中应当以当事人合意为灵魂,以当事人的利益最大化为基点,平衡当事人处分权与法院审判权,构建当事人本位的民事诉讼调解制度，有效克服现有诉讼调解中的种种弊端;结合在民事诉讼调解中存在的问题，借鉴各地法院正在进行的有关诉讼调解的改革措施和取得的成效。提出完善我国民事诉讼调解制度的几点意见。

    一、民事诉讼调解制度的不可替代性。

    民事诉讼调解制度作为一种传统司法资源,其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。作为古老的纠纷解决方式和实践经验的结晶,对化解社会矛盾、快速调节经济关系发挥着重要作用。

    1、调解符合私法自治的原则，民事纠纷是平等主体之间权利义务的争议，自主解决纠纷的程序构筑是人们权利意识的必然要求，法律必须允许当事人对自己民事权利和诉讼权利自由处分。当事人可以任意选择适用审判、仲裁、调解、和解中的任意一种纠纷解决方式，这是当事人的自由。

    2、调解的和解性有利于缓和当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧张关系，达到案结事了的良好社会效果。在缓和人际关系的同时，有效维系了社会稳定，促进社会和谐。

    3、调解过程的非程序性，允许调解结果灵活多样，使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解，成功率高。

    4、加强调解工作有利于提高诉讼效益，树立司法权威，实现“公正与效率”的司法目标。司法实践中，调解对减少目前法院的民事积案具有非常重要的意义，且案件执行效果也比较理想。

    二、民事诉讼调解制度现状及存在的问题

    （一）  自愿原则在民事诉讼调解中的异化

    我国《民事诉讼法》规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”我们认为，本条规定有三层含义：一是人民法院审理民事案件，可以进行调解；二是人民法院在进行调解时，应当基于当事人自愿；三是调解协议必须合法。在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。可见，所谓民事诉讼调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，故自愿原则在我国民事诉讼中处于调解原则的核心，具有举足轻重的地位，是调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，这种自愿原则体现为当事人主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷或者同意人民法院以调解解决纠纷，至于是否调解当事人享有完全的自由决定权。在实体上，自愿原则体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是双方互谅互让、自愿协商的结果。我们认为，所谓当事人自愿，必须是包含上述程序与实体两方面内容的内心真实意思表示一致的结果。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，由于目前法院仍存在以结案率、上诉率、调解率的高低论政绩的现象，且存在严格的错案追究责任等等，这样，法官基于多方面的考虑，便会首当其冲地选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式，从而以手中的裁判权压制当事人，强迫其接受调解，出现了所谓“拖”、“压”、“吓”、“骗”、“拍”现象，所谓“拖”就是多次反复长久调解、不调下来誓不罢休：“压”就是用压制的方法迫使接受调解意见：“吓”就是用某些不利于当事人的语言吓唬当事人，使当事人就范 “骗”就是暗箱操作，进行背对背调解，分别对当事人不讲实话：“拍”就是主审法官拿出调解意见，强加给双方当事人，擅自拍板定案。这样就易产生强制合意，有悖于民事诉讼调解的自愿原则。

　　（二）查明事实、分清是非原则与当事人自愿原则的冲突

　　民事诉讼法强调调解必须遵循查明事实、分清是非的原则，违反该原则的调解称为“和稀泥”，被认为有极大的社会危害而严厉禁止。然而，在司法实践中，查明事实、分清是非作为诉讼原则，带有浓厚的职权主义色彩，它是对法院裁判案件的基本要求，不应当适用于调解，因此将其作为法院调解的原则并不恰当，因为当事人是最清楚案件真实情况的人，他们自愿调解而且最终接受调解协议，是他们内心在客观实际上进行自身利弊权衡得出的结果。既然调解是当事人自愿决定的，只要不违反法律的强制性规定，该调解协议就应当具有法律效力，一味要求分清是非、查明事实不仅耗时、耗资、牺牲程序利益，更违反了当事人自己决定自己意愿的本意。在审判实践中，如果双方当事人对案件事实针锋相对，在实体权利上是很难作出让步的，因此，对案件事实的查清，不能构成调解的前提。由法院分清是非也无助于调解协议的达成，我们经常会碰到当事人这么说，“既然事实都查清了还调什么，法院该怎么判就怎么判就行了”，不愿接受调解。此外，所谓查明事实、分清是非的规定，必然导致法院意志在调解过程中的不正当渗入，导致法院调解的“判决化”结果。

　　（三）调解反悔条件的规定过于宽松

    民事诉讼法第89条第3款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”，即对调解书采取签收生效主义。这一规定给当事人对调解协议的任意反悔提供了机会，因为在调解协议达成后，法院制作调解书再到调解书的送达需要有一定的时间，在这段时间里有的当事人经过考虑后或由于受其他因素的干扰，拒绝签收调解书，使得调解无法生效，审判人员须转入判决，致使以前所作的调解工作及制作的调解书功亏一篑，浪费了人力、物力和时间。另一方面，调解书只能直接送达当事人本人或其特别授权的诉讼代理人，对于当事人并无反悔，但一些当事人外出而没有指定代收人的，使得调解书常常无法及时送达给当事人，导致调解无法生效，相关法律关系在一定时期内处于不稳定状态。此外，在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，因调解书的生效时间是以最后一方当事人的签收时间来确定的，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，这与法律效力的确定性不相吻合。

    （四）是调解生效后不主动履行义务的仍占很大比例。

    由于错案追究责任制的推行，为了避免风险，一些法官经常利用自己的特殊身份以判压调。鉴于此，虽然最后双方当事人自愿或半自愿达成调解协议，但当事人心理产生了消极的抵触情绪，因此，这类案件的当事人在调解规定的履行期限内主动履行的极少，调解所追求的诉讼效益原则无法得到实现。此外，一些案件的当事人如借款合同、债务纠纷案件的借款人、债务人为了达到延期还款或诱使债权人放弃部分利息请求的目的，往往借助调解来实现自己的恶意追求。这类案件的当事人无诚意履行义务，即使达成调解协议，承担债务的当事人极少全部履行债务，甚至根本不履行债务。

    三、民事诉讼调解制度的完善

    在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民商事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。

    （二）赋予当事人完全的意思自由并从制度层面加以保障

    我国现行民事诉讼调解制度，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，由于我国采取职权主义的诉讼模式，表现出审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。我们知道，民事诉讼调解的精髓在于当事人自愿及当事人自由处分自己的合法权利，故当事人意思自治是准确定位民事诉讼调解制度的基石，如前所述，当事人自愿原则体现在程序与实体两个层面，而其中程序上的自愿是自愿原则的基础和保障，因此，必须赋予当事人当事人完全的意思自由并从制度层面加以保障，否则将可能导致损害当事人自主权，造成非真实的自愿。首先，必须赋予当事人启动及终止民事诉讼调解程序的决定权。产生纠纷诉请法院后，是否选择调解，或何时终止调解完全是当事人的自由，必须由当事人以申请方式提出，法官作为中立的第三方，只能建议或为双方的磋商创造条件，而不能强加干涉，甚至越俎代庖。其次，建立调审分离制度，增强法院调解的内部管理机制。法院可以根据本院现有审判资源，将其分为调解人员和审判法官，凡是在开庭前进行调解的，由专门负责调解工作的人员主持。调解人员不要求有法官资格，可从本院现有工作人员中，根据其各自的业务状况选定，由其专门负责开庭审理前的送达、调查、调解等庭前审理活动，不拥有判决权；庭审法官只负责案件的开庭审理，不再参与庭前活动，避免当事人的合意受审判权干涉而违背自己的真实意愿。再次，取消现行以调解结案率、上诉率高低论政绩的法官考评制度，避免法官为省时省力或害怕改判而强行压制当事人调解的“拖”、“压”、“吓”等不良现象。最后，对调解协议违法的情形应由法律作出明确规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。除法律明文规定的违反法律的强制性规定、危害国家利益、公共利益、善良风俗及存在欺骗、胁迫等情形外，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。

　　（二）重塑民事调解原则，取消查明事实分清是非的原则

　　根据公正与效率这一主题，重构现代民事诉讼调解制度的基本原则：1.自愿性原则。自愿性原则是调解制度最根本的原则之一，是调解制度存在的合法性基础。民事诉讼调解制度要真正实现公正与效率，就要保证程序的正义性。当事人对调解程序的选择，诉讼权利的行使，实体权利的处分，都应当尊重当事人意思自治的原则。法院不能强迫一方当事人或双方当事人接受调解，更不能通过诱导、施压等手段使当事人勉强同意达成协议。2.开放性原则。首先是调解参与人员的开放性。诉讼调解是双方当事人在法院审判人员的主持下进行。除此之外，法院及双方当事人可以邀请社区居委会负责人、村民委员会负责人、双方单位负责人、亲戚朋友等参与调解。其次调解内容的开放性。调解的基本内容以诉讼标的为主。但实际调解过程中，往往不可能拘泥于当事人的诉讼请求和案件中所涉及事实。在调解过程中，只要双方当事人自愿，可以将双方当事人与所争议案件相关联的纠纷、争议背后的深层次矛盾从整体上、根本上予以解决。3.合法性原则。民事诉讼的合法性原则是比较宽泛的基本原则。既调解只要不违反法律规定就行。一是调解程序合法，在调解过程中要做到程序公正，保护当事人的诉讼权利，不得进行违法调解。二是调解协议内容合法。双方当事人调解协议达成的内容不得违反法律、法规强制性规定。4.保密性原则。现代诉讼调解并不要求事实清楚，是非分明。因此，双方当事人在调解过程中，对一些敏感性、保密性的内容避而不谈，在调解过程及民事调解书中不予明确。比起审判公开的特点，调解的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯属私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的窘境和带来的伤害。

　　鉴于查明事实、分清是非原则无助于调解工作的客观事实，我们建议取消上述原则。因为调解的精髓在于当事人自愿即当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。如当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经双方当事人签收后立即生效。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。因为若强调事实清楚则须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能性，而非查明事实真相。法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚，能够直接进入争议的核心，谋求纠纷的圆满解决。

　　（三）建立调解协议效力签字确认制度

    调解协议是当事人自己真实意思的表示，应规定法官在当事人达成协议后要征询双方意见，对于双方明确约定在调解书送达签收之时生效的，以送达签收为生效要件，但对当事人的意见应明确记录在案。如果双方表示同意协议当庭生效的，则调解协议经记载于法庭笔录双方签字后，即产生效力。

    （四）建立调审分离、适度庭前调解制度。 结合我国审判方式的改革，对原有的法院调解制度作出相应的调整。建立一套既可以及时分流案件，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解矛盾，利于当事人在平衡实体权益和程序成本支出的基础上，实现诉讼效益最大化的诉讼调解制度。可以考虑建立调判分离的新机制，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分离，其主要内容包括：在“大立案”改革上实行的流程控制权和审判权分离的基础上，建立庭前调解专门机构，他们除了负责所有的证据交换、查明事实、归纳双方争执的焦点等庭前程序性事务外，主要工作是开展庭前调解。案件在立案庭进行排期前按当事人的调解意愿及案件本身的可调性和不可调性进行分类，对于最高人民法院规定的婚姻纠纷、收养纠纷、抚养等案件，人民法院应当把调解作为必经程序。同时，对民事行为确认无效纠纷等案件则不得进行调解。分类后，先行调解类案件应立即进入庭前调解程序，不进入庭前调解程序的案件则立即排期后开庭审理。建立主持庭前调解的法官不参与审判这一调审法官回避制度。

    （五）加强人民调解指导制度，发挥人民调解的纠纷预防、化解功能。充分发挥人民调解网络这一整体功能，形成强大的调解阵容。法院可以把一些尚未立案受理的民事案件交由人民调解组织依法调解，或在组织调解案件时，邀请人民调解员列席参加，共同探讨、研究解决纠纷的方法，摸索出新的调解模式。

    【参考文献】：

　　[1]李浩：<民事审判中的调审分离>，<法学研究>1996年第4期。

　　[2]扬荣新主编的<民事诉讼法学>，中央广播电视大学出版社出版，1995年10月第1次出版。

    [3]江伟主编：《民事诉论法学》，法律出版社，2003年版。

    [4]王红岩：《试论民事诉讼中的调审分立》，载《法学评论》，1999年第8期。

    （作者单位：广西河池市金城江区人民法院）