【论文摘要】案件执行工作是我国法院工作的一个重要组成部分，事关人民群众切身利益和司法权威，有着举足轻重的地位。近年来，随着经济社会的发展，我国已进入社会转型期和矛盾凸显期，各种纠纷频发多发，人民法院受理的案件数量逐年上升，随之而来的执行案件也日益增多。而执行难的问题一直困扰着各级法院，特别是基层法院。强制拍买制度作为民事执行工作中的一项重要制度，在实现当事人债权方面起着不可或缺的作用。积极、高效的强制拍卖工作能有力促进法院执行工作的主动性，更好地实现当事人的权益。2004年11月和2009年11月，最高人民法院先后出台了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》两部司法解释，引用16条和36条条文对人民法院实施执行拍卖程序进行了明确规定,对民事执行中的强制拍卖作出了及时，具体的法律规定，为规范法院的强制拍卖行为提供了必要的法律依据。但两部解释在司法实践中还存在着不少难以操作的问题。总体上看，人们对强制拍卖制度的研究还很不足，许多方面有待进一步完善。本文拟从强制拍卖的涵义和性质入手，结合我国强制拍卖的现状和存在的问题，通过对强制拍卖有关问题的探讨，谈下笔者对完善我国民事执行中强制拍卖制度的设想。

    【关键词】民事执行  强制拍卖  制度  完善

    一、法院强制拍卖的涵义和性质、与其他拍卖方式的区别

    （一）法院强制拍卖的涵义

    拍卖一词源于拉丁语augere，最初的意思是“增加”，是当时一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。公元前500年，古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗，这是最早用文字记载拍卖活动的史料。所谓拍卖就是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式将财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖两种形式。这里所说的强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖。其主要目的在于清偿债务，实现债权。而任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权，遵循意思自治原则。

本文所探讨的法院强制拍卖即属于强制拍卖的一种，系狭义的法院强制拍卖。狭义的法院强制拍卖是指人民法院执行机关按照有关法律规定，将所查封、扣押的债务人财产自行或委托有资质的拍卖机关予以拍卖的行为，是一种典型的法院执行措施。其目的在于将该债务人财产，通过拍卖予以变现，从而实现相应债权，有效维护当事人合法权益。法院强制拍卖不同于其他拍卖形式，是法院在法律规定的框架内，对查封、扣押的财产行使处分权，运用公开竞价的方式实现该财产的最高价值的一项执行措施。这种拍卖方式注重科学合理地利用司法资源，对债权债务双方当事人而言都很平等，符合利益最大化原则，最能体现公平与效率。一方面能及时帮助案件债权人及时、顺利地实现债权，保障其权益的实现；另一方面又能减少案件债务人的负担，通过竞拍使得债务人的财产得到较高价值。

    （二）法院强制拍卖的性质

    对法院强制拍卖性质如何认识，直接关系到拍卖的法律效果，对涉及的民事权利也将产生诸多影响。关于法院强制拍卖的性质，理论界一直观点不一，众说纷纭，各国在立法上也各有不同。概括起来，主要有私法说、公法说和折中说之争[1]。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。私法说认为，从买卖双方关系看，强制拍卖也是属于私法行为。强制拍卖，类似民法上的买卖[2]。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合意一致而产生买卖契约。私法说观点在早期的民事诉讼法学中占有统治地位。公法说认为，法院强制拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则。法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人取得拍卖物之所有权是非依据他人既存的权利而取的物权，故属原始取得[3]。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。公法说理论下，法院强制拍卖的法律关系和法律效果与私法说截然不同。折衷说认为私法说和公法说都有自身缺陷，强制拍卖兼有公法处分与私法买卖双重性质，在程序层面，拍卖是执行机关基于法律赋予权限所为之公法上处分，但在实体层面上则与私法上买卖无异。法院强制拍卖一方面是公法上的处分行为，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果。该学说事实上是将公法说与私法说加以融合吸收而形成。

    以上三种学说对法院强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具说服力。公法说对于强制拍卖的特性揭示得最为清晰和深刻，最符合当今理论发展的潮流，在司法实践中也更有利于执行目的的实现。笔者认为在构建我国强制拍

卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基础。

    （三）法院执行拍卖与其他拍卖方式的区别

    1、强制拍卖与自由拍卖的区别

    自由拍卖是物品所有人自愿委托拍卖人代为拍卖，它与强制拍卖一样都是以众多竞买人的投价中，用竞价的办法将物品出售给叫价最高的竞买人而成立买卖合同的一种特殊买卖形式。但是强制拍卖与自由拍卖又有不同之处，强制拍卖是由法院委托拍卖、强制处分，具有强制执行的一般特征，即强制性、被动性、单向性、受制约性等特性[4]。强制拍卖通常是由国家的强制执行法调整，属于程序法范畴；而自由拍卖通常是由实体法即民法调整。强制拍卖是基于物品所有人因破产或其他原因，不是出于当时人的主观意志，依国家强制执行法而进行的拍卖。自由拍卖是完全基于物品所有人的意思表示，是民事主体行使所有权的一种处分权的表现形式。强制拍卖是由特定的国家机关负责实施，如人民法院（通常委托拍卖公司拍卖），而任意拍卖是由物品所有人本人或者委托的拍卖人实施。

    2、强制拍卖与公物拍卖的区别

    强制拍卖和公物拍卖。两者既相互区别，又相互交叉。强制拍卖与任意拍卖相对应，其划分标准是决定拍卖的意志是否具有国家强制性；公物拍卖则与“私物拍卖”相对应，其划分标准是拍卖标的的权利属性。对有些公物的拍卖可能采取强制拍卖的形式，也可能采取任意拍卖的形式。前者如法院在执行国有企业为被执行人的案件时，依法强制拍卖该国有企业的机器设备；后者如国有企业为转产而自主自愿地将原有的机器设备委托拍卖人予以拍卖。同样，强制拍卖的标的既可以是公物，也可以是私物。

    二、我国法院强制拍卖制度的现状和存在的问题

    （一）我国法院现行强制拍卖制度的现状

    1991年的《民事诉讼法》首次在民事强制执行措施中规定了强制拍卖的方式，第一次以立法的形式确定了强制拍卖的法律地位。1996年7月全国人大通过，2004年8月份修改的《中华人民共和国拍卖法》也对法院拍卖作出了相关规定。此后，最高院出台了有关司法解释对法院拍卖作出了具体规定，进一步加以完善。但这些规定在实践中还存在很多问题，比如规定不够具体，缺乏可操作性，各地在理解和使用上也有差别。司法解释与《拍卖法》相互之间存在诸多冲突，实践中如何处理这些矛盾还没有明确的依据。法院通常强调适用司法解释，而拍卖机构则根据自己的利益强调适用《中华人民共和国拍卖法》，由此产生了不少有待解决的问题。主要原因在于，我国没有单独的强制执行法，只有区区30条，涉及拍卖的也只不过是第223条和第226条。这与执行工作在法院工作中的地位，强制拍卖在执行程序中的地位都是极不相称的。法院强制拍卖制度的现状与经济社会发展不协调，也满足不了法院执行工作的需要，亟待加以改变。

    （二）我国法院现行强制拍卖制度存在的问题

     1、增值空间小、成交率低，影响拍卖物的价值最大化

由于公众的法律意识淡薄，司法参与积极性差，导致司法拍卖面对的人群相对较少，削弱了竞争。有限的受众面和竞买人，使得拍卖物很难取得高价，流拍情况时有发生。有时甚至会出现因某些社会拍卖机构操作不尽规范，使得少数竞拍人相互勾结围标、串标，待拍卖资产流拍并降价后再出手，这样成交后等于贱卖。这些情形都无疑会导致拍卖物的增值空间有限，难以最大程度地保障当事人的利益，对债权人、债务人双方都有损害，由此法院执行难问题也会随之大量产生。

    2、拍卖标的确定保留价影响了拍卖效果

    《中华人民共和国拍卖法》第28条规定：“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价”。从该条规定可见，除特殊情况外，拍卖标的不是必须确定最低的保留价，这也是民法中当事人意思自治原则的体现。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条前两款规定：“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见”根据上述规定，法院强制拍卖必须根据评估价确定一个保留价。当初制定这条规定初衷是好的，为了防止拍卖物被低价拍出，远低于其实际价值，不利于债权的实现。而现实中评估不是由国家进行定价，评估人员的主观随意性也不可忽视，导致评估出的价格未必能准确反映拍卖标的的市场价。加之从评估到拍卖有一个期间，评估当时反映的市场价格和拍卖时的市场价格经常差距，甚至相差很多。以评估价作为保留价进行拍卖，常常出现竞买价低于保留价的情况，使有意购买者因出价未达到要求而无法购买，导致拍卖不能成交，进而损害债权人的利益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第三款又规定“人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”这一规定又容易导致参加竞拍人存在观望心态，等待流拍后的降价，影响拍卖的效率，也更有损于债权人的利益。

    3、拍卖信息公开化程度不够，拍卖公信力不强

    现行拍卖制度下，有些机构为了方便自己操作，对拍卖信息、拍卖方式和过程公开不彻底，甚至故意隐藏信息，进行暗箱操作；也有些机构为了不引起别人注意，在公告中简化了拍卖物的信息，粗略地进行一些介绍；还有的机构和个人为了低价便宜得到拍卖物，采取贿买、串通的方法进行造假，减少竞争对手，这样某些机构或个人就变成极少、甚至唯一的竞买人。这些机构和个人知道，司法拍卖是购买便宜物品的绝佳机会，有些拍卖物的成交价可能连市场价的一半都不到，十分划算，而普通公众对于具体拍卖信息很难知晓更无从参与。因为信息公开的范围有限，导致缺乏必要的监督，便于暗箱操作，最终损害当事人的合法权益，也严重影响了司法拍卖的公信力。

    4、瑕疵担保责任不明确

    《中华人民共和国拍卖法》第61条规定了拍卖人、委托人未尽瑕疵说明义务时应承担的瑕疵担保责任。在现行审执分离的审判制度下，法院执行机关仅根据生效的法律文书进行执行，并不对执行依据进行实体审查。法院在委托拍卖很难能完整全面地了解拍卖物的状况及瑕疵，此时若委托的拍卖机构没有在拍卖公告中声明权利瑕疵状况，则容易引发纠纷。目前法院强制拍卖的公告内容过于简单，很多并未说明拍卖物的现状及瑕疵，亦未声明不承担瑕疵担保责任。近年来实践中因拍卖标的存在瑕疵而引发的诉讼日益增多，买受人通常只能起诉拍卖人。但因作为委托人的法院未能向拍卖人说明标的物的瑕疵，拍卖人对此没有过错，最终买受人也无法从拍卖人处获得赔偿。而法院虽为委托人，但执行拍卖属于公法行为，法院也不承担民事责任。这样一来，买受人很难实现拍卖标的物的瑕疵担保请求权，挫伤了其购买拍卖物的积极性。

    三、完善我国民事执行中强制拍卖制度的设想

    我国法院现行强制拍卖制度存在的上述问题，给我国执行拍卖的实践带来了许多困难，严重损害了司法公信力，人民群众对此反映也很强烈。这些问题主要是由于制度本身的缺陷，加上受人为因素干扰较大，可操作空间大，易形成损害债权人和债务人合法权益的利益链。要解决这些困难和问题，必须要以树立司法权威和提高司法效率为最终目标，进一步完善我国民事执行中的强制拍卖制度。具体来说，笔者有如下几个方面的建议和设想：

    （一）应遵循的基本原则

    笔者认为，强制拍卖制度应遵循以下几个基本原则：1、拍卖优先原则。所谓拍卖优先原则，是指法院在对查封、扣押的财产进行变价处分时，除法律、司法解释另有规定外，原则上采用拍卖这种方式。拍卖具有公开性、公平竞争性等特点，有利于实现拍卖物价值的最大化，更好地实现债权，同时也是最大限度地保护债务人的合法权益。拍卖还有利于杜绝暗箱操作，防范执行人员滥用执行处分权侵害被执行人的利益；2、法定依据原则。强制拍卖必须以生效的法律文书为依据，诉讼当事人申请拍卖或国家机关依职权采取拍卖措施时，都必须有相应的根据；3、禁止超额拍卖原则。拍卖的目的在于以所得钱款清偿债务以及支付强制执行的费用，所以当拍卖所得钱款已能清偿债权人债务和相关费用时，应停止拍卖其他查扣物，返还债务人；4、公平原则。在强制拍卖过程中不仅要保护债权人的权益，也应注意照顾债务人的利益，如债务人的财产应通过正当的拍卖程序以最高价格出售，防止暗箱操作或低价贱卖。拍卖债务人的财产时，应当保留债务人本人及其所家属必要的生活费用。

    （二）尽快制定强制拍卖的相应法律。

    从世界各国强制执行立法形式看，主要有以下三种：1、将强制程序编入民事诉讼法，使其成为独立一篇。如德国等；2、将强制执行法分别列入民法及民事诉讼法中。如意大利等；2、将强制执行法编为独立法典。如我国台湾地区等。笔者认为，完善我国民事强制拍卖制度应早日立法，立法可采用第三种立法形式，制定一部独立的强制执行法，在强制执行法中对强制拍卖制度进行详细规定，从而建立和完善我国民事执行中的强制拍卖制度，以满足人民法院执行实践的需求。

    （三）完善强制拍卖制度应以法院作为执行拍卖的主体

    最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条规定：“人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外”。这一规定明确了民事执行拍卖的拍卖主体为拍卖机构，排除了作为行使执行权的法院。但是，否定法院实施拍卖的权力并不合理，既不符合执行工作本身的规律，也不利于最大限度地保护当事人的合法权益。首先，执行拍卖不同于普通拍卖，它作为查封财产变价的方式，涉及各种复杂因素，需要执行机构统筹安排，处理好各方面的关系和利益。拍卖是执行工作的一个环节，理应由执行人员来进行。不具有商业性质的法院拍卖，其公正性要高于委托拍卖。第二，由拍卖行拍卖需要按标的收取一定比例的佣金，如果拍卖价金还需扣除佣金，加大了实现债权的难度。由法院来进行拍卖可以实现成本最低化。第三，从执行实务看，各国各地区都规定了由执行法院或执行人员主持拍卖。如法国民事执行程序法规定，动产的强制拍卖由司法助理人员通过公开竞价方式进行，可以由财产拍卖估价员、公证人、初审法院与商事法院的书记员进行。对不动产的强制拍卖则通过在大审法院的法庭上公开竞价的方式进行[5]。我国台湾地区也规定动产拍卖一般由书记官督同执达员实施，必要时也可以委托拍卖行或其他人员实施，但不动产的拍卖只能由书记官督同执达员实施[6]。目前，我国执行实践中将拍卖一律委托给拍卖机构并非上策，建议应由执行法院保留实施拍卖的权力，2003年7月10日的《民事强制执行法草案》（送审稿）第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施。[7]”，这条规定富有前瞻性和合理性，应予坚持。

    （四）建立拍卖提前告知程序和多元化拍卖方式

    在法院执行中，强制处置被执行人的财产，必然会引起其情绪有激烈反应。因此执行部门在启动拍卖程序前应与利害关系人充分沟通，书面告知启动此程序后对其即将产生的后果，进一步督促被执行人履行法定义务。现代各国强制执行立法的发展趋势是重视执行方式的多元化和迅速化，以此来缩短债权实现的时间。如日本1979年《民事诉讼法》授权最高裁判所根据实际情况对拍卖的具体方式作出规定，对不动产的拍卖除规定了公开竞价的方式外，还规定了期日投标、期间投标和特别卖却等拍卖方式。投标方式系秘密进行，可以防止恶意竞买，有利于保护拍卖程序的公正，保护善意买受人。特别拍卖却是指经过一次或两次拍卖不能卖定的情况下，暂时不再拍卖，而以原定拍卖价以其他方法实施拍卖，可将相关信息向媒体发布，任何有意购买者均可找执行官洽谈，只要出价不低于原定底价，即可立即成交[8]。我国在实践中也可以借鉴这一做法，运用多种拍卖方式，增加拍卖成交率，更好地实现债权。

    四、结语

    以上是笔者对完善我国民事执行中的强制拍卖制度的一些思考和设想。法律需要的不仅仅是公正，更需要有效的力量来进行维护和实施。德国法学家耶林曾

经说过，“法不只是单纯的思想，而是有生命力的力量。因此，正义之神一手提着天平，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌称的技巧并驾齐驱的时候，一种完美的法治状态才能占统治地位。[9]”这段名言深刻说明了执行在法院工作中的重要性。没有执行，审判的意义将大打折扣。而强制拍卖是民事执行的重要手段之一，应该引起足够的重视。尽管我国已有相应的法规、司法解释，对法院强制拍卖制度进行规范，但在实践中还有很多不足，需要进一步予以研究和完善。

    【注释】

    [1]倾向于私法说者如孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第349-350页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第689页；何鸣主编：《执行实务与创新》，人民法院出版社2003年版，第56页。主张公法说者参见童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第107-111页；杨荣新主编：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社2002年版，第403-406页；张启楣主编：《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第222-225页。

    [2]吴光陆：《强制执行法拍卖性质研究》，台湾地区五南图书出版公司1987年版，第19页。

    [3]孟勤国、张里安编著：《物权法》，湖南大学出版社2006年版，第48页。

    [4]蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第13－14页。

    [5]［法］让•文森、雅克•普雷沃著：《法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第197页。

    [6]蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第595页。

    [7]参见蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第445－500页。

    [8]蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第594页。

    [9]［德］耶林著：“权利斗争论”，潘汉典译，载《法学译丛》1985年第2期。

    （作者单位：江西省星子县人民法院）