【案情】

    2009年法院判决吴某（女）、龚某（男）离婚，婚生小孩（3岁）由龚某抚养，吴某支付抚养费。判决书生效后，女方吴某未履行支付抚养费的义务，对小孩也从不过问，而小孩父亲龚某2010外出务工后，一直下落不明，小孩一直随其爷爷一同生活，抚养费也由其爷爷负担。现爷爷代理小孩向法院申请强制执行，要求杨某承担相应的抚养义务。

    【分歧】

    针对爷爷其是否有权代理小孩直接向法院申请强制执行存在以下两种不同意见：

    第一种意见认为， 爷爷并非小孩法定监护人及抚养义务人，如爷爷认为其无抚养小孩的能力，可将小孩交予其母亲抚养，故爷爷其无资格代理小孩向法院申请强制执行索要抚养费，法院不应受理。

    第二种意见认为，鉴于小孩的父母未尽监护及抚养义务，而爷爷事实上一直承担着小孩监护及抚养义务，在此情况下，应当允许爷爷代理小孩向法院申请强制执行，以更好地维护小孩的合法利益。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    第一，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第20条之规定，当监护人不履行监护职责，或侵害了被监护人的合法权益时，未成年人的祖父母、外祖父母等其他有监护资格的人，可以向法院起诉，要求监护人承担民事责任。父母作为小孩的法定监护人，履行对小孩的抚养义务，是其作为监护人的主要职责。如父母未履行抚养义务,则是其不履行监护职责和侵害被监护人合法权益的主要表现,作为小孩的爷爷,其享有起诉监护人承担民事责任的权利,即享有诉讼的权利,而诉讼权利自然包含了申请执行的权利。故爷爷代理小孩向法院申请强制执行，是有明确法律依据，应当允许。

    第二，当监护人侵害被监护人合法权益的时，监护人的监护行为或资格应为无效。依据《民法通则》第十八条之规定，监护人非为子女的利益，不得处分其财产，否则无效，可以看出，监护人只有为了被监护人的合法权益，其监护行为才有效，而如果监护人不是为了被监护人的合法权益，而是侵害了其权益，则监护行为就应为无效。故对于第一顺序的监护人有侵害被监护人的合法权益行为时，为充分保护被监护人的合法权益免遭侵害，就应当允许后一顺序的监护人暂行使小孩的监护职责，被监护人的合法权益才得到有效的救济。只有这样，才也符合我国《民法通则》及《未成年人保护法》等法律关于保护未成年人的立法精神之规定。

    本案中，小孩的母亲作为法定监护人,且经法院判决后仍不履行对小孩的抚养义务,严重侵害了小孩的合法权益，而小孩实际上一直由爷爷承担了监护责任及抚养的义务。在此情况下，小孩的爷爷可以作为监护人代理小孩向法院申请强制执行，要求父母履行抚养义务。