【案情】

    被告景泰有限公司是一家从事软件销售的企业，刚开始经营还比较好，但随着这几年软件销售的公司越来越多，生意日益萧条，有时候半年的时间也不能够达成一笔销售业绩。期间，该公司一直没有办理营业执照登记，其后也没有向工商局部门补办登记。现被告决定不再继续经营，遂决定与公司的马兴伟等5名原告解除雇佣关系，同时提出按照民法的规定无需进行赔偿，但是原告马兴伟等5人认为这应该属于劳动关系，主张被告对原告按照劳动关系进行赔偿损失。

    【争议】

    第一种观点认为：这种非法的用工关系应作为民事雇佣关系由民法进行调整，其理由是非法用工主体不能构成合法的用人单位，自然无法构成合法有效的劳动合同关系。

    第二种观点认为：该类用工关系应属于劳动关系，应该按照劳动合同法规定的劳动合同关系进行处理，并按照劳动合同法的规定进行赔偿。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，其理由如下：

    第一，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然在形式上不符合用人单位的条件，但实质上已经构成各个体工商户或企业的实质要件。劳动者作为非法用工单位的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工单位主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。就不合格主体的劳动关系适用民法与劳动法比较，使用劳动法更有利于保护劳动者的利益，而是用民法一般会导致用工成本的降低，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生，这与劳动法主旨相悖。同时出于保护劳动者出发，也应该使用劳动合同法进行处理才是最合适的，。

    第二，我国实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病，按劳动争议案件处理。且《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此对于主体不合格的劳动合同，也应当使用劳动合同法。

    第三，依据法理以及立法精神，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合格主体的社会关系。不能因为主体违法就认定所有的关系无效，这对于劳动者而言是显失公平的。

    综上所述，笔者同意第二种意见，按照劳动法进行处理，对按照劳动合同法规定的用工标准以及赔偿标准进行处理。